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25 de Setembro de 2017

Considerações sobre a violação de Direito Autoral

Vicente de Paula Rodrigues Maggio, Advogado
há 5 anos

Resumo: O presente artigo tem a finalidade de analisar detalhadamente o crime de violação de direito autoral (CP, art. 184), visando possibilitar aos operadores do direito uma reflexão sobre a eficácia do dispositivo legal para a contenção do referido delito diante da sofisticação tecnológica que vivemos na atualidade. Sumário: 1. Introdução – 2. Classificação doutrinária – 3. Objetos jurídico e material – 4. Sujeitos do delito – 5. Conduta típica – 6. Elemento normativo do tipo – 7. Elemento subjetivo – 8. Consumação e tentativa – 9. Causas de exclusão da tipicidade – 10. Figuras típicas qualificadas – 11. Exceções ou limitações ao direito de autor – 12. Pena e ação penal.

1. Introdução

O crime de violação de direito autoral consiste no fato de o agente “violar direitos de autor e os que lhe são conexos” (CP, art. 184). Trata-se de norma penal em branco em sentido amplo, que deve ser complementada por outra norma de nível idêntico (da mesma fonte legislativa), qual seja: a Lei dos Direitos Autorais (Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998), que teve por finalidade alterar, atualizar e consolidar a legislação sobre direitos autorais. A Constituição Federal já havia assegurado que “aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar” (CF, art. , XXVII). Na lição de Cezar Roberto Bitencourt, direito autoral “consiste nos benefícios, vantagens, prerrogativas e direitos patrimoniais, morais e econômicos provenientes de criação artísticas, científicas, literárias e profissionais de seu criador, inventor ou autor”.[1] O direito autoral disciplina a atribuição de direitos relativos às obras literárias, científicas e artísticas, englobando o direito do autor e os chamados direitos conexos do direito de autor (direitos dos artistas, intérpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifusão).[2] De acordo com a referida Lei 9.610/98, os direitos autorais possuem a natureza jurídica de bens móveis (art. 3º). É considerado autor a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica (art. 11). Ao autor pertencem os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou (art. 22), cabendo-lhe o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica (art. 28). Entretanto, os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitações previstas no art. 49, da Lei 9.610/98. Os direitos de autor podem ser: (1) morais – como o de ter o seu nome na obra, estão previstos nos arts. 24 a 27 da Lei 9.610/98; e (2) patrimoniais – como os direitos de exploração exclusiva, previstos nos arts. 28 a 45 da mesma lei.

2. Classificação doutrinária

Trata-se de crime comum quanto ao sujeito ativo (aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa), e crime próprio quanto ao sujeito passivo (somente pode ser o autor da obra literária, artística ou científica, bem como seus herdeiros e sucessores, ou qualquer outra pessoa titular do direito conexo ao de autor), plurissubsistente (costuma se realizar por meio de vários atos), comissivo (decorre de uma atividade positiva do agente “violar”) e, excepcionalmente, comissivo por omissão (quando o resultado deveria ser impedido pelos garantes – art. 13, § 2º, do CP), de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio de execução), formal (se consuma sem a produção do resultado naturalístico, embora ele possa ocorrer), instantâneo (a consumação não se prolonga no tempo), monossubjetivo (pode ser praticado por um único agente), simples (atinge um único bem jurídico, a propriedade imaterial da vítima).

3. Objetos jurídico e material

O objeto jurídico do crime de violação de direito autoral é a propriedade imaterial (ou intelectual), no sentido de proteger o interesse moral e econômico do autor de obra literária, artística ou científica. Desta forma, como bem observa Rogério Sanches Cunha, fica “garantido ao autor o direito à paternidade da obra, bem como dela retirar os benefícios pecuniários advindos da sua reprodução, representação, execução, recitação, adaptação, transposição, arranjos, dramatização, tradução e radiodifusão”.[3] Objeto material é a coisa sobre a qual recai a conduta criminosa do agente, ou seja, é a obra literária, artística ou científica.

4. Sujeitos do delito

A violação de direito autoral é crime comum, assim, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, uma vez que o tipo penal não exige nenhuma qualidade especial do agente. Sujeito passivo, entretanto, somente pode ser o autor da obra literária, artística ou científica, bem como seus herdeiros e sucessores, ou qualquer outra pessoa titular do direito conexo ao de autor sobre essa produção intelectual.

5. Conduta típica

O núcleo do tipo penal está representado pelo verbo violar (infringir, ofender, transgredir), cuja conduta típica tem por objeto o direito de autor à sua produção intelectual. Em regra, o crime é comissivo (praticado por meio de uma conduta positiva, ou de uma ação), mas, excepcionalmente, também pode ser comissivo por omissão, quando o resultado deveria ser impedido pelo sujeito que tem o dever de agir para impedir o resultado, mas se omite dolosamente. Trata-se de crime de forma livre que pode ser cometido por qualquer meio de execução. Como bem observa Guilherme de Souza Nucci, “a transgressão ao direito autoral pode dar-se de várias formas, desde a simples reprodução não autorizada de um livro por fotocópias até a comercialização de obras originais, sem a permissão do autor. Uma das mais conhecidas formas de violação do direito de autor é o plágio, que significa tanto assinar como sua obra alheia, como também imitar o que outra pessoa produziu. O plágio pode dar-se de maneira total (copiar ou assinar como sua toda a obra de terceiro) ou parcial (copiar ou dar como seus apenas trechos da obra de outro autor)”.[4]

6. Elemento normativo do tipo

Nos termos dos §§ 1º, 2º e , do art. 184, do Código Penal, para configurar uma das figuras qualificadas de violação de direito autoral, é necessário o elemento normativo a ser aferido pelo Juiz, ou seja, que a conduta tenha sido praticada “sem autorização expressa” ou equivalente, pois, caso contrário, o fato é atípico.

7. Elemento subjetivo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de o sujeito violar o direito autoral praticando uma das condutas previstas no tipo penal (caput e §§). Nas figuras qualificadas (§§ 1º a 3º), exige-se, ainda, o fim especial de agir contido na expressão “com o intuído de lucro direito ou indireto”. O tipo penal é exclusivamente doloso, não admite a modalidade culposa.

8. Consumação e tentativa A violação de direito autoral é crime formal (ou de consumação antecipada), cuja consumação não depende do resultado naturalístico, embora ele possa ocorrer. Consuma-se, portanto, em momentos distintos, de acordo com as seguintes modalidades de conduta: (1) Na hipótese prevista no caput, com a efetiva violação; (2) No caso do § 1º, com a reprodução total ou parcial da obra intelectual ou do fonograma; (3) Na hipótese do § 2º, quando o agente distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito a reprodução feita com violação de direito autoral; (4) No caso do § 3º, quando o agente oferece ao público a obra ou produção alheia, ainda que a mesma não seja aceita por ninguém. A tentativa é possível em todas as figuras.

9. Causas de exclusão da tipicidade

Os arts. 46, 47 e 48, da Lei 9.610/98 (Lei dos Direitos Autorais), dispõem sobre diversas limitações aos direitos autorais que se caracterizam em causas excludentes de tipicidade, em razão do fato não se enquadrar no tipo penal do art. 184, do Código Penal. São elas: Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais: I - a reprodução: a) na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo informativo, publicado em diários ou periódicos, com a menção do nome do autor, se assinados, e da publicação de onde foram transcritos; b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza; c) de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado, não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros; d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários; II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro; III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra; IV - o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou; V - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização; VI - a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fias exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro; VII - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir prova judiciária ou administrativa; VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores. Art. 47. São livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito. Art. 48. As obras situadas permanentemente em logradouros públicos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais.

10. Figuras típicas qualificadas

As figuras qualificadas de violação de direito autoral (CP, art. 184, §§ 1º a ), conforme já mencionado, exigem, além do dolo, o fim especial de agir contido na expressão “com o intuito de lucro direto ou indireto”. Desta forma, se a contrafação (reprodução não autorizada) de obra intelectual não é feita com a finalidade específica de obtenção de lucro direto ou indireto, não haverá incidência da qualificadora, em razão da ausência do elemento subjetivo específico, mas o agente poderá responder pela figura simples de violação de direito autoral (CP, art. 184, caput), salvo quando a cópia de obra intelectual ou fonograma for feita em um só exemplar, para uso privado do copista, desde que não haja intuito de lucro (Lei 9.610/98, art. 46, II c/c CP, art. 184, § 4º, última parte).

10.1 Violação de direito do autor ou conexos com o intuito de lucro

O § 1º, do art. 184, do Código Penal, define a primeira figura qualificada do crime de violação de direito do autor ou conexos, quando o agente tem o intuito de lucro direto ou indireto, alterando o mínimo e máximo das penas previstas em abstrato. Assim, enquanto o tipo básico (caput) tem pena de detenção de 3 meses a 1 ano, ou multa, essa figura qualificada em razão das circunstâncias específicas tem pena de reclusão de 2 a 4 anos, e multa. A conduta típica consiste em violar o direito autoral reproduzindo (ou copiando) total ou parcialmente: (1) obra intelectual (qualquer produto inédito advindo da criação mental de alguém)[5]; (2) interpretação (forma particular de expressar sobre determinada obra)[6]; (3) execução (forma particular de executar determinada criação intelectual); ou (4) fonograma (registro sonoro contido em mídias, como disco, fita magnética, compact disc ou arquivos eletrônicos)[7]. Embora o dispositivo não faça expressa menção, entendemos que se pune também a reprodução não autorizada do videofonograma (registro simultâneo de som e imagem), contido em mídias como nas fitas de videocassete, digital video disc (DVD), blue ray disc etc. Essa interpretação extensiva é necessária porque se lei protege o fonograma (que contém somente sons), com maior razão deve proteger também o videofonograma (que contém sons e imagens), conferindo, assim, maior proteção aos direitos autorais, sem abrir brechas para violações criminosas. Trata-se da conduta conhecida como “pirataria” que envolve a reprodução de músicas e filmes a serem vendidas abertamente, especialmente, nas grandes capitais. Como bem observa André Estefam, “a facilidade de reprodução não autorizada de tais obras intelectuais, por meio de diversos processos tecnológicos, como a realização de downloads pela internet e sua replicação quase que ilimitada faz com que esta prática delitiva se prolifere em altíssimos patamares”.[8] É irrelevante se a obra intelectual ou fonograma sejam reproduzidos total ou parcialmente. É necessário que a reprodução seja feita sem autorização do autor (no caso de obra intelectual) ou do produtor (na hipótese de fonogramas) ou de quem legalmente os represente.[9] Observa-se que os programas de computador são objeto de legislação específica (Lei 9.610/98, art. , § 1º). Assim, o crime de violação de direito do autor de programas produzidos para computador (softwares) está previsto no art. 12, da Lei 9.609, de 19 de fevereiro de 1998.

10.2 Comercialização do original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação de direito do autor ou conexos

O § 2º, do art. 184, do Código Penal, define a segunda figura qualificada do crime de violação de direito do autor ou conexos, quando o agente tem o intuito de lucro direto ou indireto, cominando a mesma pena do parágrafo anterior (reclusão de 2 a 4 anos, e multa). Trata-se de um tipo misto alternativo, ou seja, haverá crime único mesmo que se o agente pratique mais de uma conduta. A conduta típica consiste em violar direito autoral, com um dos seguintes verbos: distribuir (entregar a várias pessoas); vender (transferir a propriedade do bem a título oneroso); expor à venda (deixar à vista, exibir para vender); alugar (transferir a posse a título oneroso por tempo determinado); introduzir no País (fazer ingressar no território nacional); adquirir (comprar); ocultar (esconder); ter em depósito (manter o bem guardado ou armazenado em algum lugar). O objeto material do delito é o original ou cópia da obra intelectual, do fonograma ou do videofonograma. Original é a obra primitiva, feita pela primeira vez; cópia é a reprodução de um original, feita por qualquer forma. Na oportuna lição de Guilherme de Souza Nucci, “tanto faz, para efeito de punição, que o agente se valha de original ou cópia de obra. Entretanto, pode-se ainda verificar que a simples extração de cópia do original constitui crime, previsto no caput, quando sem intenção de lucro” [10] Essa figura qualificada visar punir a conduta dos agentes que exercem papel fundamental na cadeia da “pirataria”, qual seja: aqueles que expõem à venda e comercializam o original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação de direito do autor ou conexos. Exemplos: distribuidores, lojistas, camelôs, como também os donos de locadoras, quando alugam filmes piratas ou, mesmo originais, quando esses não possuem autorização para serem alugados. Para caracterizar essa figura qualificada é necessário que o sujeito ativo não seja responsável pela reprodução total ou parcial do objeto da contrafação (reprodução não autorizada), pois, caso contrário, responderá pela figura qualificada prevista no parágrafo anterior (CP, art. 184, § 1º). Quanto ao momento consumativo (ao contrário da figura simples), a figura qualificada em estudo é crime permanente (a consumação se prolonga no tempo) nas formas “expor à venda”, “ocultar” e “ter em depósito”. No mais, mantém-se a mesma classificação do crime de violação de direito autoral em sua forma simples (CP art. 184, caput), analisada anteriormente (item 2).

10.3 Violação de direito do autor ou conexos por outros meios

O § 3º, do art. 184, do Código Penal, define a terceira figura qualificada do crime de violação de direito do autor ou conexos, quando o agente tem o intuito de lucro direto ou indireto, cominando a pena de reclusão de 2 a 4 anos, e multa. Ausente o intuito de lucro direto ou indireto, o agente responde pelo crime de violação de direito autoral em sua forma simples (CP art. 184, caput). De acordo com o referido dispositivo legal, a conduta típica consiste no fato de o agente violar direito autoral por meio do oferecimento (ato de fornecer, disponibilizar) ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com o intuito de lucro, direto ou indireto (elemento subjetivo específico), sem autorização expressa (elemento normativo do tipo), conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor do fonograma, ou de quem os represente. Assim, o destinatário da obra paga pelo produto, mas o dinheiro recebido nunca chega ao seu autor. O fornecedor não promove a venda direta ao consumidor do produto (que seria a figura do parágrafo anterior), mas coloca em seu site, à disposição dos interessados, para download, as obras que o autor não autorizou que fossem expressamente assim utilizadas ou comercializadas.[11]

11. Exceções ou limitações ao direito de autor

Nos termos do § 4º, do art. 184, do Código Penal, o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei 9.610/98, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. A primeira parte do § 4º, do art. 184, do Código Penal, é inócua porque os arts. 46, 47 e 48 da Lei 9.610/98 já definem as exceções e limitações aos direitos autorais que se caracterizam em causas excludentes de tipicidade (ver item 9). Observa-se que mesmo diante da omissão do legislador no § 4º, do art. 184, do Código Penal, as exceções ou limitações aos direitos autorais arroladas pela Lei 9.610/98 também se aplicam à figura simples do crime de violação de direito autoral (CP, art. 184, caput). A segunda parte do § 4º, do art. 184, do Código Penal, também é totalmente dispensável porque todas as figuras qualificadas (CP, art. 184, §§ 1º, e ) exigem além do dolo, um fim especial de agir, representado pelo intuito de lucro direito ou indireto. Assim, ausente a referida finalidade, o fato é atípico.[12]

12. Pena e ação penal

A violação de direito autoral na modalidade simples (caput), em razão da pena máxima cominada não ser superior a dois anos, o delito é considerado de menor potencial ofensivo, sendo possível a conciliação e a transação penal (Lei 9.099/95, art. 61, 72 e 76). As figuras qualificadas não são da competência do Juizado Especial Criminal. Nos termos do art. 186, do Código Penal, a violação de direito autoral na modalidade simples (CP, art. 184, caput), é de ação penal privada, pois “procede-se mediante queixa” (inciso I). O prazo para que o ofendido ou seu representante legal ingresse com a ação penal é de 6 meses, contado do dia em que vierem a saber quem é o autor do crime (CPP, art. 38). Nesse prazo, a queixa deve ser oferecida dentro de 30 dias após a homologação do laudo pericial (CPP, art. 529). As figuras qualificadas dos §§ 1º e , do art. 184, do Código Penal, são de ação penal pública incondicionada (inciso II), como também os crimes cometidos em desfavor de entidades de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público (inciso III), assim, nesses casos, o oferecimento da denúncia para iniciar a ação penal não depende de qualquer condição de procedibilidade. A figura qualificada prevista no § 3º, do art. 184, do Código Penal, é de ação penal pública condicionada à representação (inciso IV).


[1]. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direto Penal – Parte Especial – Volume 3. São Paulo: Saraiva, 8ª ed., 2012, p. 390.

[2]. COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal – Parte Especial – Volume II. Rio de Janeiro: Forense, 5ª ed., 2001, pp. 1221-1222.

[3]. CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal – Parte Especial. (Coleção ciências criminais; v. 3 / Coordenação Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha). São Paulo: Revista dos Tribunais, 3ª ed., 2010, p. 220.

[4]. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 11ª ed., 2012, p. 898.

[5]. De acordo com a Lei de Direitos Autorais, são obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro (Lei 9.610/98, art. ).

[6]. Artistas intérpretes ou executantes são todos os atores, cantores, músicos, bailarinos ou outras pessoas que representem um papel, cantem, recitem, declamem, interpretem ou executem em qualquer forma obras literárias ou artísticas ou expressões do folclore (Lei 9.610/98, art. , XIII).

[7]. Fonograma é toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons, ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra audiovisual (Lei 9.610/98, art. , IX).

[8]. ESTEFAM, André. Direito Penal – Parte Especial – Volume 3. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 55.

[9]. JESUS, Damásio E. De. Direito Penal – Parte Especial –Volume 3. São Paulo: Saraiva, 20ª ed., 2011, p. 43.

[10]. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 11ª ed., 2012, p. 905.

[11]. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 11ª ed., 2012, p. 906.

[12]. MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal – Parte Especial – Volume 2. São Paulo: Método, 4ª ed., 2012, p. 712.

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O eminente professor poderia esclarecer se a compra de uma obra literária digital, por um grupo de pessoas, com o respectivo compartilhamento entre os compradores, constituiria ilícito penal? continuar lendo

legal... continuar lendo