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1 de Julho de 2022

O Juiz das Garantias - de forma didática e completa

Vicente de Paula Rodrigues Maggio, Advogado
há 2 meses

Considerações iniciais: o presente artigo tem a finalidade de apresentar uma das importantes alterações no Código de Processo Penal promovidas o Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019), qual seja a criação do Juiz das Garantias, de forma clara, didática e completa.

Introdução: a Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, denominada Pacote Anticrime, entrou em vigor em 23.01.2020, com exceção do Juiz de Garantias [1] que ficou suspenso (não revogado) por tempo indeterminado. À época, foram vetados 24 (vinte e quatro) dispositivos pelo Presidente da República. Entretanto, em abril de 2021, ocorreram profundas alterações no pacote anticrime após a derrubada de 16 (dezesseis) vetos pelo Congresso Nacional.

O objetivo do pacote anticrime é tornar mais efetivo o combate ao crime organizado, a criminalidade violenta e à corrupção. Para isso, promoveu mudança de diversos artigos do Código Penal, do Código de Processo Penal e de várias leis especiais, tais como: Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) Lei 8.702/1990 ( Lei dos Crimes Hediondos), Lei 8.429/1992 ( Lei de Improbidade Administrativa), Lei 10.826/2003 ( Estatuto do Desarmamento), dentre outras.

Juiz das Garantias

Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.

Com a inclusão desse artigo no Código de Processo Penal, depois de mais de 30 anos de vigência da Constituição Federal, finalmente, ficou expresso por lei ordinária que o processo penal terá estrutura acusatória. A doutrina distingue o sistema processual inquisitório do modelo acusatório pela titularidade atribuída ao órgão da acusação. Resumidamente: (a) no sistema inquisitorial, as funções de acusação e de julgamento estão reunidas em uma só pessoa (ou órgão); (b) no sistema acusatório, as referidas funções estão reservadas a pessoas (ou órgãos) distintos.

No sistema acusatório predomina a ideia de igualdade e o direito do contraditório entre as partes do processo bem como a publicidade do procedimento, quando em juízo. Para garantir a imparcialidade do juiz e do órgão acusador, existe a possibilidade de recusa dos mesmos. Desta forma, o magistrado, condutor da instrução, deve abster-se de qualquer atividade probatória. Assim, não havendo requerimento expresso de uma das partes, o juiz nunca deve determinar de ofício a produção de uma prova como também decretar nenhuma medida cautelar sem a provocação da parte interessada.

Observa-se, portanto, que existem dispositivos no CPP que permitem ao magistrado colher prova diretamente como, por exemplo: (a) “Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes (...)”; (b) Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes”.

Cabe ainda registrar que, atualmente, corre no STF uma investigação criminal, instaurada de ofício pela Corte, sem provocação do Ministério Público e sem a sua coordenação. Investigam-se delitos e quem conduz a persecução penal é um magistrado. Houve a produção de provas determinadas pelo Judiciário e até a decretação de prisão cautelar. [2]

Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente:

O juiz das garantias foi criado para cuidar da fase investigatória de um crime bem como para garantir a imparcialidade do juiz que ficará encarregado de processar e julgar o réu. Desta forma, o juiz das garantias não pode participar da fase processual por razões de impedimento, ou seja, para cada persecução penal haverá dois juízes: um para a fase investigatória e outra para a fase processual e ambos não se misturam nem se confundem. Na cidade de São Paulo, existe o DIPO (Departamento de Inquéritos Policiais) e os juízes que ali atuam serão considerados magistrados de garantias. Em outras comarcas, haverá necessidade de designar um juiz para essa função.

O juiz das garantias, portanto, exerce suas funções nos momentos em que há necessidade de intervenção judicial na fase da investigação, não sendo inquisidor nem investigador. Sua competência abrange todas as infrações penais, exceto as de menor potencial ofensivo (art. 3º-C). Encerrada a fase pré-processual, no momento do recebimento da denúncia ou queixa, cessa também a competência do juiz das garantias passando a atuar exclusivamente o juiz do processo.

Em suma: o juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal bem como à proteção e garantia dos direitos individuais, cuja competência está prevista (de forma exemplificativa) [3] nos incisos I a XVIII do art. 3º-B, a saber:

I - receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do art. 5º da Constituição Federal. O referido dispositivo constitucional determina que “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”. Em seguida, “Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público (...)” – (CPP, art. 310, caput).

II - receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310 deste Código. Recebido o auto da prisão em flagrante, o juiz poderá (a) relaxar a prisão ilegal ( CPP, art. 310, I); (b) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, desde que houver requerimento da acusação, caso se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão ( CPP, art. 310, II); (c) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança ( CPP, art. 310, III).

III - zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido à sua presença, a qualquer tempo. Este dispositivo reforça o cuidado com a integridade física e moral do preso. Assim, diante de ameaças sofridas, superlotação, falta de assistência médica, dentre outros fatores, o preso pode requerer audiência e, assim, ser determinado que o mesmo seja conduzido à presença do juiz das garantias.

IV - ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal. Trata-se de uma novidade porque até então, quando o delegado instaurava um inquérito policial para apurar um crime, o mesmo não estava obrigado a notificar nenhuma outra autoridade e o investigado somente ficaria ciente quando fosse formalmente indiciado e apontando pela autoridade policial como suspeito. O mesmo ocorria nos casos de procedimento investigatório criminal (PIC) do Ministério Público quando este era servido de elemento para instruir uma denúncia momento em que o denunciado era citado para responder à respectiva ação penal.

Desta forma, em qualquer investigação criminal, assim que eleito o investigado, deve o fato ser comunicado ao juiz das garantias, sob pena de ocorrer, desde logo, vício consistente no cerceamento de defesa e ilegalidade, valendo como instrumento para trancamento da investigação criminal a ser requerido ao juiz das garantias. Se este negar, caberá habeas corpus ao respectivo Tribunal de Justiça. [4]

V - decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida cautelar, observado o disposto no § 1º deste artigo. Cabe ao juiz das garantias, durante a investigação, decretar a prisão provisória ou outra medida cautelar, requerida pelo órgão acusatório. São prisões provisórias: prisão temporária (Lei 7.960/1989, art. ) e prisão preventiva ( CPP, art. 312). As medidas cautelares, diversas da prisão, estão elencadas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Finalmente, impôs-se, ainda, a observância ao disposto no § 1º deste artigo: “ O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com a presença do Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o emprego de videoconferência”.

VI - prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las, assegurado, no primeiro caso, o exercício do contraditório em audiência pública e oral, na forma do disposto neste Código ou em legislação especial pertinente. Trata-se de uma competência que deverá gerar complicações em razão da sua complexidade. Se o juiz das garantias decreta a prisão temporária de alguém por 5 dias; se houver necessidade de prorroga-la por mais 5 dias, deverá ser designada audiência pública (a portas abertas) e oral (podendo qualquer das partes envolvidas falar diretamente ao juiz assegurando o exercício do contraditório. Entendemos que essa medida será de difícil aplicação prática em razão da ausência de estrutura do Poder Judiciário.

VII - decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa em audiência pública e oral. É certo que a competência do juiz das garantias apenas se aplica se a antecipação ocorrer antes do recebimento da denúncia ou da queixa-crime. Após o recebimento da peça de acusação, somente o juiz da instrução e do julgamento terá a competência para examinar o pedido de antecipação. Entretanto, não mais compete ao juiz, agora denominado de garantias, quanto à produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, determiná-las de ofício, dependendo de requerimento das partes (órgão acusatório e defesa). Além disso, o dispositivo legal em estudo, determina, expressamente, o direito do investigado de ter assegurado o contraditório e a ampla defesa em audiência pública e oral.

VIII - prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em vista das razões apresentadas pela autoridade policial e observado o disposto no § 2º deste artigo. O prazo normal de encerramento do inquérito policial é de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente ( CPP, art. 10).

A novidade trazida pelo dispositivo legal, em estudo, refere-se à possibilidade de o prazo de duração do inquérito policial ser prorrogado, em vista das razões apresentadas pela autoridade policial, observado o disposto no § 2º deste artigo que, in verbis: “Se o investigado estiver preso, o juiz das garantias poderá, mediante representação da autoridade policial e ouvido o Ministério Público, prorrogar, uma única vez, a duração do inquérito por até 15 (quinze) dias, após o que, se ainda assim a investigação não for concluída, a prisão será imediatamente relaxada”. Assim, o prazo poderá ser estendido para vinte e cinco dias.

IX - determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento. Este dispositivo não é novidade, pois qualquer investigação decorrente de inquérito policial instaurado pelo delegado ou de procedimento investigatório criminal instaurado pelo membro do Ministério Público, indicando alguém como suspeito formal, sem provas suficientes ou fundamento razoável, podem ser trancados. Entendemos que o termo “trancamento” utilizado pelo legislador não é da melhor técnica, uma vez que, em se tratando de investigação criminal que se pretende encerrar, o caso é de arquivamento dos respectivos autos, e não propriamente o seu trancamento. De qualquer forma, o referido trancamento pode ser requerido ao juiz das garantias. Se este negar, caberá habeas corpus ao respectivo Tribunal de Justiça

X - requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação. Este dispositivo apenas reitera o procedimento anterior, ou seja, o juiz das garantias (da mesma forma anterior em que o juiz que acompanhava o inquérito policial) pode requisitar (exigir, nos termos legais) tudo o que seja indispensável para constatar a justa causa para o prosseguimento da investigação criminal.

XI - decidir sobre os requerimentos de: a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação; b) afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico; c) busca e apreensão domiciliar; d) acesso a informações sigilosas; e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado. O presente dispositivo refere-se à competência do juiz das garantias para decidir sobre cinco espécies de requerimentos, geralmente do órgão acusatório, a saber:

Alínea a – quanto ao requerimento de interceptação telefônica, observa-se: (a) que a Constituição Federal dispõe que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” – ( CF, art. , XII); (b) que o dispositivo constitucional prevê a existência de lei que permita, de maneira excepcional, a violação das comunicações telefônicas, por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução criminal; (c) que não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal ou quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis e, finalmente, se o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção (Lei 9.296/1996, art. , incisos I a III).

Quanto ao fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, a supra citada lei federal determina que o texto legal se aplica à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática (Lei 9.296/1996, art. , parágrafo único). Já a última parte da alínea a (ou de outras formas de comunicação) refere-se a todos os meios de comunicação surgidos nos últimos tempos, tais como as mensagens trocadas por computador, celular e outros dispositivos por meio de inúmeros programas e aplicativos. Um exemplo recente refere-se à captação ambiental de sinais eletromagnéticos [5], ópticos ou acústicos (Lei 9.296/1996, art. 8-A, caput).

Alínea b – quanto ao requerimento de afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico, a Constituição Federal assegura que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” ( CF, art. , X). Entretanto, é pacífico na doutrina e jurisprudência que a referida inviolabilidade do sigilo não é absoluta, podendo ser afastada, excepcionalmente, quando o mesmo está sendo usado para ocultar a prática de atividades ilícitas. Especialmente, em relação ao sigilo bancário, “As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados” (Lei Complementar 105/2001, art. ). O afastamento do sigilo telefônico (obtenção de dados registrados de ligações realizadas) não se confunde com a interceptação telefônica (que acompanha a gravação das conversas enquanto se realizam).

Alínea c – quanto ao requerimento de busca e apreensão domiciliar, verifica-se que a mesma é tratada nos artigos 240 a 250 do Código de Processo Penal. No entanto, cabe reforçar que o juiz das garantias exerce suas funções nos momentos em que há necessidade de intervenção judicial na fase da investigação, não sendo inquisidor nem investigador. Desta forma, encerrada a fase pré-processual, no momento do recebimento da denúncia ou queixa, cessa também a competência do juiz das garantias sendo que eventual pedido de busca e apreensão durante o curso do processo propriamente dito é competência exclusiva do juiz da instrução e do julgamento.

Alínea d – quanto ao requerimento de acesso a informações sigilosas, seria o caso, por exemplo, do acesso a um processo que tramita na Vara da Infância e Juventude. Tratando-se de interceptação telefônica o texto legal dispõe que “A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.” (Lei 9.296/1996, art. 8º caput). Por isso, em um primeiro momento, tais informações não são de conhecimento da defesa. No entanto, resguardada a viabilidade prática da interceptação telefônica, as informações sigilosas obtidas não podem ser subtraídas da defesa, cabendo-lhe requerer o acesso às mesmas ao juiz das garantias que tem competência para decidir sobre o referido pedido.

Alínea e – quanto ao requerimento de outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado, trata-se de uma norma aberta e de interpretação analógica, na medida em que o legislador previu hipóteses específicas e, ao final, previu uma fórmula genérica que deve guardar a mesma natureza das outras hipóteses expressamente referidas pelo legislador.

É o caso, por exemplo, de um processo de separação judicial litigiosa do investigado que correu em segredo de justiça na Vara de Família.

XII - julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia. Este dispositivo reitera a regra existente há décadas, pela qual qualquer abuso de autoridade gerado por autoridade policial, por exemplo, sempre foi apreciado pelo juiz que acompanha o inquérito e agora passa à competência do juiz das garantias. Caso a investigação estiver sendo conduzida por membro do Ministério Público, o abuso de autoridade deve ser questionado, por habeas corpus, dirigido ao respectivo Tribunal de Justiça.

Observa-se, que o dispositivo legal, em estudo, refere-se “antes do oferecimento” e este fato pode criar um vácuo jurisdicional, pois, são dois momentos distintos – o oferecimento da denúncia e o recebimento da denúncia. Pode ocorrer, a hipótese de o habeas corpus ser impetrado antes do oferecimento da denúncia, mas de ser julgado antes do recebimento da denúncia: Por um lado, não caberá ao juiz da instrução e do julgamento porque a denúncia sequer foi recebida. De outro lado, a própria lei processual retirou a competência do juiz das garantias, limitando-a ao momento em que a denúncia foi oferecida.

Diante desta perplexidade legislativa, entendemos que a palavra oferecimento deve ser entendida como recebimento, para que haja a devida coerência no dispositivo legal, em estudo, ou seja, para que a competência do juiz das garantias se encerre somente com o recebimento da denúncia, considerando que não faz nenhum sentido o juiz das garantias ter uma competência mais restrita para julgar o habeas corpus impetrado antes do recebimento da denúncia.

XIII - determinar a instauração de incidente de insanidade mental, que é tratada nos artigos 149 a 154 do Código de Processo Penal. Havendo dúvida sobre a integridade mental do acusado, cabe ao juiz submetê-lo ao exame médico-legal, a fim de que esclarecer se o réu é imputável, semi-imputável ou inimputável, o que pode mudar radicalmente a resposta penal a ser eventualmente imposta. Em regra, cabe ao juiz da instrução e do julgamento tal medida porque, em geral, tal constatação é feita após o recebimento da denúncia.

No entanto, a lei processual dispõe que: “O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente” ( CPP, art. 149, § 1º). O juiz competente para análise deste pedido é justamente o juiz das garantias, ou seja, se o pedido de realização do exame médico-legal for feito até o recebimento da denúncia, cabe ao juiz das garantais decidir, porém, se o mesmo é feito após o recebimento da denúncia, a decisão caberá, exclusivamente, ao juiz da instrução e do julgamento.

Dependendo da conclusão do laudo pericial é possível que seja determinada ao acusado uma medida cautelar diversa da prisão consistente na “internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração” (CCP, art. 319, VII).

XIV - decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 399 deste Código. Essa competência é inédita para o juiz das garantias. Em tese, o recebimento da denúncia ou queixa-crime deveria ser feito pelo juiz da instrução e de julgamento, que vai conduzir o processo até o final. Porém, com a finalidade de eliminar das mãos do juiz do processo os autos do inquérito ou da investigação, essa era a única possibilidade.

O juiz das garantias tem amplo acesso à investigação e, assim, somente ele pode saber se há ou não justa causa para o recebimento da denúncia ou queixa-crime. Desta forma, cabe ao juiz do processo-crime, após a resposta do réu, se entender conveniente, usar a absolvição sumária. Não sendo este seu entendimento, recebendo a denúncia, caberá ao acusado impetrar habeas corpus ao Tribunal de Justiça para trancar a ação penal. Em suma: caso o juiz das garantias rejeite a denúncia ou queixa-crime, cabe a interposição de recurso em sentido estrito; se ele a receber, cabe habeas corpus ao Tribunal competente. [6]

Finalmente, observando a opção do legislador, verifica-se que o juiz das garantias é o responsável pelos dois filtros a serem feitos na acusação: o primeiro filtro, com base no art. 396, caput, do CPP, abordando questões processuais, e o segundo filtro, com base no art. 399, caput, do CPP, abordando questões de mérito.

XV - assegurar prontamente, quando se fizer necessário, o direito outorgado ao investigado e ao seu defensor de acesso a todos os elementos informativos e provas produzidos no âmbito da investigação criminal, salvo no que concerne, estritamente, às diligências em andamento.

O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), dispõe que é direito do advogado “examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital” (Lei 8.906/1994, art. , XIV). Além disso, a súmula vinculante nº 14 do Supremo Tribunal Federal dispõe que “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

Desta forma, cabe ao juiz das garantias assegurar prontamente o acesso do investigado ou de seu defensor a todas as informações e provas produzidas no âmbito da investigação, desde que as diligências não estejam em andamento, ou seja, desde que o acesso às referidas informações não atrapalhe a investigação, como, por exemplo, uma interceptação telefônica em andamento.

XVI - deferir pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a produção da perícia. O assistente técnico mencionado pelo legislador é o profissional indicado pelas partes para atuar na fase da produção da prova pericial e não se confunde com o assistente da acusação, previsto nos artigos 268 a 273 do CPP.

A lei processual dispõe que “serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico” ( CPP, art. 159, § 3º). Além disso, o mencionado dispositivo esclarece que “o assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão” ( CPP, art. 159, § 4º).

Na fase investigatória, cabe ao juiz das garantias examinar o pedido de admissão do assistente técnico exclusivamente para acompanhar a produção da perícia, possibilitando ao mesmo o recolhimento de informações e dados para, no momento oportuno, poder apresentar o seu parecer. Se o pedido for feito após o recebimento da denúncia (CPP, art. 399, caput), caberá ao juiz da instrução e do julgamento a sua análise.

Finalmente, verifica-se que a lei processual dispõe que durante o curso do processo judicial, é permitido às partes “indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência” ( CPP, art. 159, § 5º II). Desta forma, a crítica a ser feita pelo assistente de acusação ao trabalho dos peritos deve ser apresentada somente em forma de parecer na fase judicial e no prazo fixado pelo juiz da instrução e do julgamento.

XVII - decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação.

Quanto ao acordo de não persecução penal, previsto no artigo 28-A do CPP, em regra, terá sua celebração ainda na fase investigatória, considerando que o seu propósito principal é o de evitar a instauração do processo criminal, porém, entendemos que é possível celebrá-lo mesmo depois do recebimento da denúncia. Se o acordo pudesse apenas ser celebrado na fase investigatória, o legislador ao tratar da competência do juiz das garantias, não teria feito a ressalva no final do dispositivo em estudo: “quando formalizados durante a investigação”.

A colaboração premiada está prevista na Lei de Organizacoes Criminosas (Lei 12.850/2013, arts. 3-A e seguintes). Existem três momentos para a celebração da colaboração premiada: na fase de investigação, durante o processo criminal e durante a execução penal. Observa-se que a competência do juiz das garantias apenas se refere à colaboração premiada celebrada durante a investigação, cabendo ao juiz da instrução e do julgamento a sua análise e decisão quando celebrada durante o processo criminal. Finalmente, compete ao juiz da execução penal a sua análise e decisão, quando a colaboração premiada é celebrada durante a execução da pena. [7]

XVIII - outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo. Trata-se de um dispositivo residual, conferindo competência ao juiz das garantias para analisar e decidir sobre qualquer matéria a ser abordada na fase investigatória no sentido de exercer o controle da legalidade da investigação criminal e a salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário.

§ 1º O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com a presença do Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o emprego de videoconferência.

Este dispositivo foi inicialmente vetado pelo Presidente da República com o objetivo principal de impedir que a audiência de custódia seja realizada por meio de videoconferência. No entanto, o referido veto foi, corretamente, derrubado pelo Congresso Nacional, devendo, desta forma, o juiz das garantias realizar audiência de custódia, nos casos de prisão em flagrante ou de prisão provisória, exclusivamente, de forma presencial.

Ocorre que, a Lei 13.964/2019 (pacote anticrime) foi promulgada antes do advento da surpreendente pandemia da Covid-19. Assim, a partir desse fenômeno mundial, consagrou-se o trabalho por meio de videoconferência, inclusive nos tribunais, ficando permitido, nesta fase excepcional, que a audiência de custódia se realize pelo mecanismo da videoconferência. Porém, cabe ao Judiciário analisar caso a caso para constatar se o mecanismo tecnológico trouxe efetivo prejuízo à parte, anulando o ato, se for o caso. [8]

§ 2º Se o investigado estiver preso, o juiz das garantias poderá, mediante representação da autoridade policial e ouvido o Ministério Público, prorrogar, uma única vez, a duração do inquérito por até 15 (quinze) dias, após o que, se ainda assim a investigação não for concluída, a prisão será imediatamente relaxada.

Esse dispositivo complementa o disposto no inciso VIII do artigo 3-B do CPP, acima estudado, que trata da possibilidade de o prazo de duração do inquérito policial ser prorrogado, uma única vez, por até 15 dias, em vista das razões apresentadas pela autoridade policial, no caso de investigado preso (que é de 10 dias), ou seja, o prazo poderá ser estendido para até vinte e cinco dias. No entanto, decorrido esse prazo, se a investigação não estiver concluída, a prisão será imediatamente relaxada.

Art. 3º-C. A competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais, exceto as de menor potencial ofensivo, e cessa com o recebimento da denúncia ou queixa na forma do art. 399 deste Código.

Com exceção das infrações de menor potencial ofensivo [9], que seguem para o Juizado Especial Criminal (JECRIM), dentro de suas regras próprias (procedimento comum sumaríssimo), a competência do juiz das garantias abrange todas as demais infrações penais, como também não há nenhuma ressalva quantos aos demais procedimentos (sumário, ordinário e especiais).

A Justiça Estadual tem competência residual, mas também abrange as contravenções penais, o que não ocorre com a Justiça Federal, que tem sua competência prevista no artigo 109 da Constituição Federal, onde afasta expressamente as contravenções ( CF, art. 109, IV).

A parte final do dispositivo, em estudo, afirma que a competência do juiz das garantias cessa com o recebimento da denúncia ou da queixa-crime. Na realidade, o art. 399 do CPP, marca a divisão existente entre as atuações do juiz das garantias e do juiz da instrução e julgamento. Observa-se que existem investigações que duram anos e que os juízes se afastam de suas atividades por vários motivos, como férias e licenças etc. Assim, se vários juízes atuarem como juiz das garantias, todos eles estarão impedidos para atuar como juiz da instrução e julgamento.

§ 1º Recebida a denúncia ou queixa, as questões pendentes serão decididas pelo juiz da instrução e julgamento.

Trata-se de uma novidade que merece destaque, pois é o juiz das garantias é quem recebe a denúncia ou queixa-crime (e não o juiz da instrução e julgamento). Observa-se que o ato jurisdicional que recebe a denúncia (CPP, art. 396, caput) e o ato jurisdicional que afasta as hipóteses de absolvição sumária (CPP, art. 399, caput), têm natureza de decisão interlocutória e, por consequência, se submetem ao princípio da motivação das decisões judicias ( CF, art. 93, IX), porém, prevalece o entendimento segundo o qual as referidas decisões não exigem motivação aprofundada, justamente para não antecipar o exame de mérito. Basta que o juiz utilize fundamentação sucinta, para afastar as hipóteses de rejeição da denúncia e de absolvição sumária.

Quanto ao acusado, cabe-lhe impetrar habeas corpus ( CPP, arts. 647 e seguintes) para trancar a ação penal a partir do recebimento da denúncia ou queixa-crime. Se este juiz rejeitar as referidas peças acusatórias, cabe recurso em sentido estrito para o Ministério Público ou para o querelante, quando se tratar de ação penal privada ( CPP, art. 581, I).

Finalmente, o dispositivo legal, em estudo, determina que, a partir do recebimento da peça acusatória, todas as questões eventualmente pendentes serão decididas pelo juiz da instrução e julgamento, até porque, neste momento, cessa a competência do juiz das garantias.

§ 2º As decisões proferidas pelo juiz das garantias não vinculam o juiz da instrução e julgamento, que, após o recebimento da denúncia ou queixa, deverá reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso, no prazo máximo de 10 (dez) dias.

Diante do que já foi analisado, verifica-se que não há hierarquia entre o juiz das garantias e o juiz da instrução e do julgamento. Existe apenas uma separação de competência porque, enquanto aquele atua na fase que vai até o recebimento da denúncia ou queixa-crime, o juiz da instrução e do julgamento atua a partir daquela referida fase. Desta forma, não faria sentido que o juiz da instrução e do julgamento ficasse vinculado aos mesmos entendimentos do juiz das garantias. [10]

Recebida a denúncia ou queixa-crime, cabe ao juiz da instrução e do julgamento o reexame da necessidade das medidas cautelares em curso, no prazo máximo de 10 dias. Entendemos que esse prazo é fatal para determinar a legalidade ou ilegalidade da medida cautelar existente, ou seja, ultrapassado o referido prazo, sem o reexame da necessidade, as medidas cautelares em curso tornam-se ilegais e devem ser revogadas.

Ocorre que, o juiz da instrução e do julgamento deverá decidir sobre a mantença ou revogação de medidas, especialmente, a prisão cautelar [11] sem ter tido acesso às provas colhidas nos autos da investigação, que não chegam até ele, logo, terá apenas a denúncia ou queixa-crime em mãos para dar continuidade – ou não – às medidas cautelares em curso. Neste sentido, torna-se oportuno observar que as partes devem ofertar provas ao juiz da instrução e do julgamento, já que acusação e defesa têm amplo acesso aos autos da investigação.

§ 3º Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado.

Trata-se de uma relevante modificação que consiste na separação dos autos da investigação dos demais elementos de prova. Os autos da investigação servirão ao juiz das garantias para receber – ou rejeitar – a denúncia ou queixa-crime. Depois disso, eles são encaminhados ao cartório, ficando somente à disposição do Ministério Público e da defesa, [12] e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento.

A ideia do legislador é que o juiz da instrução e do julgamento não fique influenciado pelas informações obtidas na fase investigatória. Portanto, a lei não veda que as partes levem aos autos, sob a responsabilidade do juiz da instrução e do julgamento, as cópias dos autos que ficaram acautelados na secretaria do juízo das garantias.

Finalmente, o dispositivo legal, em estudo, determina que deverão ser remetidos para apensamento em apartado, os documentos relativos às provas irrepetíveis (exemplo: exame necroscópico para determinar a causa da morte), medidas de obtenção de provas (exemplo: decisão que determinou a interceptação telefônica) ou de antecipação de provas (exemplo: declarações de uma testemunha tomadas antecipadamente, quando for inviável a sua nova oitiva).

§ 4º Fica assegurado às partes o amplo acesso aos autos acautelados na secretaria do juízo das garantias.

O presente dispositivo legal apenas ratifica o disposto no seu parágrafo antecedente, na medida em que autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, ficando aos quais assegurado o amplo acesso junto à referida secretaria do juízo das garantias. Evidentemente, nas secretarias onde os autos são virtuais (digitalizados), esta consulta fica bem mais facilitada.

Embora o dispositivo legal, em estudo, não é explícito quanto à possibilidade de as partes tirar fotocópias e juntá-las ao processo, como também de retirar os autos da secretaria para consulta em seus respectivos gabinetes ou escritórios, entendemos que o amplo acesso às provas, significa também o amplo uso das mesmas, especialmente, em juízo.

Art. 3º-D. O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências dos arts. 4º e 5º deste Código ficará impedido de funcionar no processo.

O presente dispositivo legal, criou uma nova causa de impedimento para a atuação do juiz, o que poderia ter sido feito de outra forma, ou seja, acrescentando um novo inciso no artigo 252 do CPP, para ampliar as hipóteses de impedimento, deixando todas agrupadas em um único dispositivo, o que acabou não ocorrendo.

Um outro problema de falta de técnica legislativa se deu em razão do dispositivo legal, em estudo, afirmar que o juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências dos artigos 4º e 5º do CPP ficará impedido de atuar no processo.

Observa-se que o referido art. 4º (caput ou parágrafo único), não se refere a qualquer competência do juiz das garantias e, sim, sobre à autoridade policial ou de qualquer outra autoridade administrativa à qual a lei confira a atribuição de investigar as infrações penais e sua autoria. Desta forma, é difícil imaginar um juiz investigando a prática de algum ilícito penal.

Quanto ao impedimento do juiz para atuar no processo quando tiver praticado qualquer ato incluído nas competências do art. 5º do CPP (que trata das formas de instauração do inquérito policial), é certo que o seu inciso II, na sua primeira parte, prevê a instauração do inquérito policial mediante requisição da autoridade judiciária. Nas comarcas pequenas, onde, geralmente, funcionam com um juiz de direito, um promotor de justiça, um defensor público e um delegado de polícia, torna-se conveniente que o único juiz da comarca, quando determinar a instauração de inquérito policial, não tenha competência para atuar no processo de instrução e do julgamento.

Parágrafo único. Nas comarcas em que funcionar apenas um juiz, os tribunais criarão um sistema de rodízio de magistrados, a fim de atender às disposições deste Capítulo.

O presente dispositivo trata da maneira como os tribunais devem organizar a atuação do juiz das garantias, mediante rodízio, no caso das comarcas em que funcionar apenas um juiz. Verifica-se que este dispositivo é formalmente inconstitucional, pois, trata-se de norma de organização judiciária e não de norma processual. Não é competência da União legislar sobre organização judiciária. Neste sentido, a Constituição Federal determina que os Estados organizarão sua Justiça e a competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça (CF, art. 125, caput e § 1º).

De qualquer forma, entendemos, ser praticamente impossível aplicar a regra do juiz das garantias em total separação do juiz da instrução e do julgamento, considerando que as partes não podem ser prejudicadas por falta de estrutura do Poder Judiciário, como também não seria razoável enviar o processo para uma outra comarca para ser instruído e julgado, fazendo com que as partes se deslocassem até este lugar, simplesmente porque, por exemplo, na fase da investigação, o magistrado da Comarca acompanhou o inquérito policial e proferiu decisões cautelares. [13]

Art. 3º-E. O juiz das garantias será designado conforme as normas de organização judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal, observando critérios objetivos a serem periodicamente divulgados pelo respectivo tribunal.

De acordo com este dispositivo legal, o juiz das garantias precisa ser designado conforme as normas de organização judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal, com a observância de “critérios objetivos” a serem periodicamente divulgados pelo respectivo tribunal. Considerando a existência do DIPO (Departamento de Inquéritos Policiais) em São Paulo, entendemos que este deveria constituir um modelo para o conjunto de juízes das garantias, embora nunca existiu nenhum critério objetivo para designação desses magistrados.

A ideia do legislador foi a de evitar que o juiz das garantias seja designado pela Presidência do Tribunal ao qual está vinculado e, caso profira alguma decisão que desagrade a cúpula desta instituição, seria dali removido para outro local, por meio de simples designação, sem passar por qualquer processo administrativo.

Os juízes, gozam, dentre outras, da garantia constitucional da inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público ( CF, art. 95, II). Além disso, o ato de remoção ou de disponibilidade do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa ( CF, art. 93, VIII). Desta forma, o ideal seria a criação da Vara das Garantias e das Investigações, com cargo fixo, com acesso por concurso público, pois, o fato de atuar na fase de investigação (e não na fase processual), não reduz a importância do magistrado.

Art. 3º-F. O juiz das garantias deverá assegurar o cumprimento das regras para o tratamento dos presos, impedindo o acordo ou ajuste de qualquer autoridade com órgãos da imprensa para explorar a imagem da pessoa submetida à prisão, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal.

O presente dispositivo determina que o juiz das garantias assegure o cumprimento das regras para tratamentos dos presos, visando impedir a indigna exposição de investigados, evitando qualquer acordo ou ajuste de qualquer autoridade com órgãos da imprensa para explorar a imagem da pessoa submetida à prisão e, ainda, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal.

Não podemos ignorar o fato de que ocorrem muitos excessos relacionados às informações relativas às investigações policiais. Em alguns casos, a imprensa extrapola a sua missão de informar, quase teatralizando os casos com o intuito de aumentar a sua audiência. Em outros casos, os profissionais envolvidos na investigação cedem à vaidade de ver seus nomes e imagens veiculados pela imprensa. Também não se recomenda a adoção de medida radical, em sentido oposto, negando qualquer tipo de acesso às informações constantes nas investigações, gerando um sigilo que não convém ao Estado Democrático de Direito. O papel da imprensa, quando exercido dentro dos parâmetros legais, é de fundamental importância à nação.

Parágrafo único. Por meio de regulamento, as autoridades deverão disciplinar, em 180 (cento e oitenta) dias, o modo pelo qual as informações sobre a realização da prisão e a identidade do preso serão, de modo padronizado e respeitada a programação normativa aludida no caput deste artigo, transmitidas à imprensa, assegurados a efetividade da persecução penal, o direito à informação e a dignidade da pessoa submetida à prisão.

O presente dispositivo prevê a elaboração de um regulamento (em 180 dias), visando padronizar o modo pelo qual as informações sobre a realização da prisão e a identidade do preso serão transmitidas à imprensa. É indiscutível a importância desta padronização, especialmente, em razão de evitar a possibilidade de exageros, sem perder o foco da efetividade da persecução penal, do direito à informação e da dignidade da pessoa submetida à prisão.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BECCARIA, Cesare Bonesana, Marquês de. Dos Delitos e das Penas. Tradução de Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa. – 2ª ed. – São Paulo: Martins Fontes, 2000.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. – 29ª ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022.

DEZEM, Guilherme Madeira. Comentários ao pacote anticrime: Lei 13.964, de 24.12.2019 / Guilherme Madeira Dezem, Luciano Anderson de Souza. – 1ª ed. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.

MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Infanticídio e a morte culposa do recém-nascido. Campinas, SP: Millenium Editora, 2004.

NUCCI, Guilherme de Souza. Pacote Anticrime Comentado: Lei 13.964, de 24.12.2019. – 2ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021.

PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. – 26ª ed. – São Paulo: Editora JusPodivm, 2022.

REIS, Alexandre Cebrian Araújo. Direito Processual Penal / Victor Eduardo Rios Gonçalves. – 11ª ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022.

[1]. Liminar do Supremo Tribunal Federal: Na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.299-DF, o Ministro Luiz Fux, em 22.01.2020, suspendeu a vigência dos arts. 3º-A a 3º-F, todos relacionados à nova figura do juiz das garantias. Assim, os referidos artigos estão suspensos, por prazo indeterminado, até que o mérito da causa seja avaliado pelo Plenário do STF.

[2]. NUCCI, Guilherme de Souza. Pacote Anticrime Comentado: Lei 13.964, de 24.12.2019. – 2ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021., pp. 44-45.

[3]. Da não taxatividade da competência do juiz de garantias - o termo “especialmente” utilizado na redação do caput do artigo 3º-B deixa subentendido que outras competências possam ser atribuídas ao juiz de garantias. Além disso, o disposto no inciso XVIII do artigo 3º-B: “outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo” não deixam qualquer dúvida sobre a não taxatividade da competência do juiz de garantias. Desta forma, a ampliação de competência pode ser feita pelo legislador bem como pelo respectivo Tribunal de Justiça estadual.

[4]. NUCCI, Guilherme de Souza. Pacote Anticrime Comentado: Lei 13.964, de 24.12.2019. – 2ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021., pp. 47-48.

[5]. Ondas eletromagnéticas resultam da combinação de um campo elétrico (campo gerado por uma carga elétrica) e de um campo magnético (região do espaço capaz de exercer forças sobre cargas elétricas) que se propagam no espaço. Em razão de suas propriedades, podemos ouvir músicas nos rádios, assistir televisão, aquecer alimentos em micro-ondas, acessar à internet etc.

[6]. NUCCI, Guilherme de Souza. Pacote Anticrime Comentado: Lei 13.964, de 24.12.2019. – 2ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021., p. 51.

[7]. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/comentarios-ao-código-de-processo-penal-artigo-3bincisos-xiv-ate-2 - publicado em 24.04.2020, acesso em 09 de maio de 2022.

[8]. NUCCI, Guilherme de Souza. Pacote Anticrime Comentado: Lei 13.964, de 24.12.2019. – 2ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021., p. 53.

[9]. “Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa” (Lei 9.099/1995, art. 61).

[10]. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/comentarios-ao-código-de-processo-penal-artigo-3-c - publicado em 01.05.2020, acesso em 10 de maio de 2022.

[11]. A prisão cautelar é uma espécie de prisão excepcional, de caráter provisório e que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou seja, antes do fim do processo. São prisões provisórias: prisão temporária (Lei 7.960/1989, art. ) e prisão preventiva ( CPP, art. 312). As medidas cautelares, diversas da prisão, estão elencadas no artigo 319 do Código de Processo Penal. Com exceção da prisão temporária, não há um prazo máximo para as prisões cautelares.

[12]. NUCCI, Guilherme de Souza. Pacote Anticrime Comentado: Lei 13.964, de 24.12.2019. – 2ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021., p. 55.

[13]. NUCCI, Guilherme de Souza. Pacote Anticrime Comentado: Lei 13.964, de 24.12.2019. – 2ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021., p. 57.

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