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16 de Dezembro de 2017

O crime de desacato (CP, art. 331)

Vicente de Paula Rodrigues Maggio, Advogado
ano passado

Resumo: o presente artigo tem a finalidade de apresentar uma análise detalhada do crime de desacato (CP, art. 331) com a finalidade de sanar as dúvidas que ainda existem a respeito do referido delito, não só por parte dos acadêmicos e operadores do direito, bem como pelos próprios funcionários públicos desacatados no exercício de suas funções ou em razão delas.

Sumário: 1. Introdução – 2. Classificação doutrinária – 3. Objetos jurídico e material – 4. Sujeitos do delito – 4.1. Desacato praticado por advogado – 4.2. Pluralidade de funcionários ofendidos – 5. Conduta típica – 5.1. Desacato e Código Penal Militar – 5.2. Desacato e resistência – 6. Elemento subjetivo – 6.1. Desacato e embriaguez – 6.2. Exigência de ânimo calmo – 6.3. Desacato e exceção da verdade – 7. Consumação e tentativa – 7.1. Absorção e concurso de crimes – 8. Pena e ação penal.

1. Introdução

O crime de desacato consiste no fato de o agente "desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela" (CP, art. 331). São dois os elementos que integram o delito: (1) a conduta de desacatar funcionário público; (2) no exercício da função ou em razão dela.

Em 15.12.2016, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que desacato a autoridade não pode ser considerado crime porque contraria leis internacionais de direitos humanos, porque a tipificação é incompatível com o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica), que garante a qualquer pessoa o direito à liberdade de pensamento e de expressão.

A decisão teve origem em um recurso especial da Defensoria Pública contra a condenação de um homem pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a mais de cinco anos de prisão por roubar uma garrafa de conhaque, desacatar policiais militares e resistir à prisão. O STJ anulou a condenação por desacato.

O ministro relator, Ribeiro Dantas, ratificou os argumentos apresentados pelo Ministério Público Federal de que os funcionários públicos estão mais sujeitos ao escrutínio da sociedade, e que as “leis de desacato” existentes em países como o Brasil atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação. Ressaltou, ainda, que o STF já firmou entendimento de que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil têm natureza supralegal. Para a turma, a condenação por desacato, baseada em lei Federal, é incompatível com o tratado do qual o Brasil é signatário.

Por fim, o relator observou que a descriminalização da conduta não significa que qualquer pessoa tenha liberdade para agredir verbalmente agentes públicos, ou seja, o afastamento da tipificação criminal do desacato não impede a responsabilidade ulterior, civil ou até mesmo de outra figura típica penal (calúnia, difamação, injúria – CP, arts. 138, 139 e 140), pela ocorrência de abuso na expressão verbal ou gestual ofensiva, utilizada perante o funcionário público.

A descriminalização do desacato por decisão do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do caso supracitado não significa exatamente a revogação expressa (por lei federal), valendo exclusivamente para o caso julgado, porém, entendemos que a referida decisão deverá influenciar os julgamentos futuros e que os elementos que integram o desacato passam a tipificar outros delitos. Desta forma, especialmente para fins didáticos, manteremos os estudos a respeito do crime de desacato.

A dignidade, o prestígio e o respeito pela função pública são indispensáveis ao devido desempenho da Administração Pública. Neste sentido, Nélson Hungria, observa que "Todo funcionário público, desde o mais graduado ao mais humilde, é instrumento da soberana vontade e atuação do Estado. Consagrando-lhe especial proteção, a lei penal visa a resguardar não somente a incolumidade a que tem direito qualquer cidadão, mas também o desempenho normal, a dignidade e o prestígio da função exercida em nome ou por delegação do Estado".[1]

2. Classificação doutrinária

Trata-se de crime comum (aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa), unissubsistente (quando realizado com um só ato) ou plurissubsistente (quando realizado por meio de vários atos), comissivo (decorre de uma atividade positiva do agente, pois o verbo "desacatar" implica em ação) e, excepcionalmente, comissivo por omissão (quando o resultado deveria ser impedido pelos garantes – art. 13, § 2º, do CP), de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio de execução), formal (se consuma sem a produção do resultado naturalístico, consistente no efetivo desprestígio da função pública), instantâneo (a consumação não se prolonga no tempo), monossubjetivo (pode ser praticado por um único agente), doloso (não há previsão de modalidade culposa), transeunte (praticado de forma que não deixa vestígios de ordem material).

3. Objetos jurídico e material

O objeto jurídico do crime de desacato é a Administração Pública, especialmente em relação à dignidade, o prestígio e o respeito devidos ao funcionário público no exercício de sua função.

Objeto material é o funcionário público desacatado no exercício de sua função ou em razão dela, sobre o qual recai a conduta criminosa.

4. Sujeitos do delito

O desacato é crime comum, assim, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, independentemente de qualquer qualidade ou condição especial. Em relação ao desacato praticado por funcionário público, por muito tempo, dividia-se a doutrina e a jurisprudência. Existiam, então três correntes:

(a) O funcionário público jamais responde por desacato - por esta corrente, o funcionário público simplesmente não comete crime de desacato quando estiver no exercício da função, considerando que o delito está inserido no capítulo "dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral". Neste sentido: "O funcionário público também pode ser sujeito ativo de desacato, desde que despido dessa qualidade ou fora de sua própria função" (JTACrim, 70/372);

(b) O funcionário público somente responde por desacato quando ofende seu superior hierárquico - para esta corrente, o funcionário público pode praticar desacato contra seu superior hierárquico, mas não caracteriza desacato quando o agente é superior ou exerce função de igual categoria. Este entendimento nos parece violar o princípio da isonomia (CF, art. 5º, caput), pois o legislador incriminou o desacato a qualquer função pública e não somente o "desacato à autoridade";

(c) O funcionário público pode sempre responder por desacato - por esta corrente, o funcionário público pode praticar desacato, seja ele da mesma categoria ou de categoria diversa do ofendido, uma vez que o bem jurídico tutelado é o prestígio da função pública e o devido respeito ao funcionário público no exercício de sua função. Somos favoráveis a esta posição que, aliás, atualmente se encontra consolidada na doutrina e na jurisprudência.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o funcionário público desacatado no exercício de sua função ou em razão dela.

4.1. Desacato praticado por advogado

De acordo com a Constituição Federal, "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei" (CF, art. 133). O Código Penal, por sua vez, tratando das chamadas imunidades judiciárias, dispõe: "Não constitui crime de injúria ou difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador" (CP, art. 142, I).

O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil acabou ampliando as referidas imunidades, excluindo a prática de desacato praticado por advogado, com a seguinte redação: "O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer" (Lei 8.906/1994, art. , § 2º).

No entanto, em 17.05.2006, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1127/DF, suspendeu a eficácia da expressão "ou desacato" do dispositivo legal supra citado, declarando sua inconstitucionalidade razão pela qual o advogado, mesmo que no exercício de sua profissão, ainda que em juízo ou fora dele, não poderá menoscabar a Administração Pública e, desta forma, o advogado pode ser sujeito ativo do crime de desacato.

4.2. Pluralidade de funcionários ofendidos

É possível que, em um mesmo contexto fático, o agente desacate vários funcionários públicos simultaneamente. Neste caso, há crime único de desacato, porém, na dosimetria da pena, o magistrado deverá levar em consideração o número de funcionários públicos desacatados.

5. Conduta típica

O núcleo do tipo penal está representado pelo verbo desacatar (menosprezar, humilhar, desrespeitar, desprestigiar), tendo como objeto material o funcionário público no exercício de sua função ou em razão dela. A conduta típica consiste em desacatar o funcionário público com a finalidade de ofender a dignidade e o prestígio da Administração Pública.

Trata-se de crime de forma livre que pode ser cometido por qualquer meio de execução, tais como: palavras, gestos, ameaça, vias de fato, agressão física com lesão corporal, bem como qualquer outro meio indicativo da finalidade de desacatar o funcionário público.

A conduta deve ser realizada contra o funcionário público no exercício de sua função (quando está realizando um ato de ofício, dentro ou fora da repartição pública) ou em razão dela (simplesmente, quando relacionada com o exercício da função, sem que esteja sendo realizado qualquer ato de ofício).

É necessário, para a configuração do desacato, que as ofensas sejam proferidas na presença do funcionário público, pois, na sua ausência, poderá caracterizar o crime de injúria, com pena aumentada por ter sido o crime cometido contra funcionário público, em razão de suas funções (CP, art. 140, caput, c/c o art. 141, II). Desta forma, não há desacato se a ofensa é feita, por exemplo, por meio de carta, telefone ou qualquer outra espécie de mensagem, podendo subsistir crime contra a honra (calúnia, difamação e injúria).

No entanto, a conduta praticada na presença do funcionário não significa que o agente e o funcionário público estejam face a face. Assim, haverá o desacato se estiverem mesmo em salas separadas, com portas abertas, e o agente falar algo pra o funcionário público ouvir, com a finalidade de ofender a dignidade, o prestígio e o respeito devidos ao mesmo no exercício de sua função ou em razão dela.

A publicidade do fato não é elemento do tipo penal. Desta forma, pouco importa que a conduta seja realizada exclusivamente na presença exclusiva do sujeito passivo, ou diante dele e de demais pessoas.[2]

O delito em estudo, em regra, é praticado de forma comissiva (decorrente de uma atividade positiva do agente), mas, excepcionalmente, pode ser praticado de forma comissiva por omissão, quando o agente gozando do status de garantidor (art. 13, § 2º, do Código Penal), a exemplo de um policial que, percebendo que alguém iria desacatar um funcionário público no exercício de sua função, dolosamente, nada faz para impedir a prática da conduta criminosa. Neste caso, o agente responde também pelo delito de desacato, pois, dolosamente, se omitiu quando devia e podia agir para impedir o resultado.

5.1. Desacato e Código Penal Militar

O Código Penal Militar tipifica três espécies de desacato (a superior, a militar, a assemelhado ou funcionário), tipificadas com a seguinte redação:

(a) Desacato a superior: "Desacatar superior, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro, ou procurando deprimir-lhe a autoridade: Pena - reclusão, até quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave. Agravação de pena - Parágrafo único. A pena é agravada, se o superior é oficial general ou comandante da unidade a que pertence o agente" (CPM, Decreto-lei 1.001/1969, art. 298);

(b) Desacato a militar: "Desacatar militar no exercício de função de natureza militar ou em razão dela: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, se o fato não constitui outro crime" (CPM, Decreto-lei 1.001/1969, art. 299);

(c) Desacato a assemelhado ou funcionário: "Desacatar assemelhado ou funcionário civil no exercício de função ou em razão dela, em lugar sujeito à administração militar: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, se o fato não constitui outro crime" (CPM, Decreto-lei 1.001/1969, art. 300).

5.2. Desacato e resistência

Existe controvérsia em relação à possibilidade de concurso de crimes entre o desacato, em estudo, e a resistência (CP, art. 329). O desacato difere da resistência, já que naquele eventual violência ou ameaça perpetrada contra funcionário público tem por finalidade desprestigiar a função por ele exercida, ao passo que, na resistência a violência ou ameaça direcionada a funcionário público visa à não execução de ato de ofício. Surge, então, três correntes:

(a) O desacato, em estudo, em razão da pena cominada ser superior (detenção de seis meses a dois anos, ou multa), absorve o crime de resistência;

(b) Há concurso material entre o desacato e a resistência (CP, art. 69, caput), considerando que o desacato não é meio para a execução da resistência, ou seja, a violência ou ameaça ao funcionário público deve ter por objetivo exclusivo a não execução de ato de ofício, sem a finalidade de desprestigiar sua função;

(c) A resistência absorve o desacato, considerando que a violência ou ameaça (ofensa física ou verbal) é dirigida ao funcionário público visando a impedir a execução de ato de legal. Este é o entendimento majoritário da doutrina, mesmo sendo a pena do crime de resistência (detenção de dois meses a dois anos) inferior à pena do desacato (detenção de seis meses a dois anos, ou multa). Este também é o nosso entendimento.

6. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo do crime de desacato é o dolo, consistente na vontade consciente de praticar a conduta prevista no tipo penal, com o conhecimento de que está diante de funcionário público e que este se encontre no exercício de sua função ou em razão dela, pois, caso contrário, pode ser alegado erro de tipo (CP, art. 20, caput) e, consequentemente, ser afastado o dolo e a tipicidade do fato. No entanto, pode subsistir crime contra a honra (calúnia, difamação e injúria).

Entendemos que o tipo penal não exige nenhum fim especial de agir (elemento subjetivo específico), pois o verbo desacatar já manifesta a vontade deliberada de desprestigiar o funcionário público no exercício de sua função ou em razão dela.[3] O tipo penal não admite a modalidade culposa.

6.1. Desacato e embriaguez

Discute-se na doutrina e jurisprudência a respeito da configuração do crime de desacato por parte de pessoa embriagada. A rigor, a embriaguez voluntária ou culposa, não exclui a imputabilidade do agente, razão pela qual o crime poderia normalmente ser caracterizado. Surge, então, três correntes:

(a) A embriaguez sempre exclui o dolo do desacato - por esta corrente, basta que o agente se encontre em estado de embriaguez (voluntária, culposa ou acidental), completa ou incompleta, para que não responda por desacato, considerando que o que dolo deste crime é incompatível com o estado de embriaguez[4];

(b) A embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior exclui o dolo do desacato - por esta corrente, a embriaguez (completa ou incompleta) somente exclui o dolo, quando proveniente de caso fortuito ou força maior;

(c) A embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior exclui a culpabilidade - neste caso, o agente não pode ser responsabilizado pelo delito de desacato, pois a embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, exclui a imputabilidade e, consequentemente, a culpabilidade do agente.

Preferimos não adotar nenhuma posição radical, seja para afastar, seja para reconhecer a prática da infração penal. Entendemos que somente diante do caso concreto, poderemos constatar se embriaguez afastará ou permitirá a responsabilização do agente pelo crime de desacato.[5]

6.2. Exigência de ânimo calmo

Discute-se na doutrina e na jurisprudência a respeito da exigência de ânimo calmo para a configuração do crime de desacato. Surge, então, duas correntes:

(a) O crime de desacato exige ânimo calmo, considerando que a exaltação ou cólera exclui o seu elemento subjetivo - por esta corrente, para efeito de reconhecimento do elemento subjetivo e, consequentemente, da própria infração penal em estudo, ao praticar a conduta típica, o agente deverá agir com ânimo calmo e refletido, considerando que a exaltação ou cólera exclui o dolo e a tipicidade do fato;

(2) O crime de desacato não exige ânimo calmo, considerando que a exaltação ou cólera não exclui o seu elemento subjetivo - por esta corrente, a posição contrária é perigosa para os interesses da Justiça, pois, em regra, o desacato é praticado em situações de alteração psicológica, agindo o sujeito normalmente impulsionado por exaltação de ânimo. Esta posição também tem a nossa preferência.

6.3. Desacato e exceção da verdade

A contrário do que ocorre no crime de calúnia (CP, art. 138, caput), no crime de desacato, em estudo, não se admite a exceção da verdade (possibilidade que tem o agente de provar que eventual imputação é verdadeira), por dois motivos: (1) ausência de previsão legal; (2) o bem jurídico protegido é o prestígio da função pública, e não a honra do funcionário público.

7. Consumação e tentativa

O desacato é crime formal (ou de consumação antecipada) que se consuma sem a produção do resultado naturalístico, consistente no efetivo desprestígio da função pública. Consuma-se, portanto, no momento em que o agente pratica qualquer ato por meio de palavras, gestos, ameaça, vias de fato, agressão física com lesão corporal, bem como qualquer outro meio indicativo da finalidade de desacatar o funcionário público no exercício da função ou em razão dela.

A tentativa não é possível na forma unissubsistente (quando o delito e praticado com um só ato, a exemplo do desacato praticado de forma verbal). No entanto, a tentativa, embora de difícil configuração, é teoricamente possível na forma plurissubsistente (quando o delito é realizado por meio de vários atos), permitindo o fracionamento do iter criminis.

7.1. Absorção e concurso de crimes

O desacato absorve as infrações penais de menor gravidade (vias de fato, lesão corporal leve, difamação e injúria). Incide o princípio da consunção e o agente responde somente pelo crime-fim (desacato), que absorve o crime-meio, que funciona como antefactum impunível, para afastar a dupla incriminação (bis in idem) de uma mesma conduta. No entanto, se em razão do desacato, houver também infração penal mais grave, a exemplo da lesão corporal de natureza grave, haverá o concurso formal entre o desacato e a lesão grave (CP, art. 70, caput).

8. Pena e ação penal

A pena cominada ao delito de desacato é alternativa: detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. Em razão da pena máxima cominada não ser superior a dois anos, o delito é considerado de menor potencial ofensivo, sendo possível a transação penal (Lei 9.099/1995, arts. 61 e 76). A ação penal é pública incondicionada, cujo oferecimento da denúncia para iniciar a ação penal não depende de qualquer condição de procedibilidade.


[1]. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal – Volume IX. Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed., 1959, pp. 420-421.

[2]. JESUS, Damásio E. De. Direito Penal – Parte Especial –Volume 4. São Paulo: Saraiva, 17ª ed., 2012, p. 269.

[3]. Em sentido contrário, entendendo a exigência do elemento subjetivo específico: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direto Penal – Parte Especial – Volume 5. São Paulo: Saraiva, 6ª ed., 2012, p. 223.

[4]. Neste sentido: "Resistência. Réu embriagado. Necessidade de dolo para a caracterização do delito. Absolvição. A intoxicação alcoólica obsta que o agente tenha condições de aferir a legalidade ou não da ordem contra ele emanada, e, portanto, de opor-se à sua execução" (JTACrim, 75/411).

[5]. Neste sentido: GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Especial– Volume IV. São Paulo: Impetus, 10ª ed., 2014, p. 542.

2 Comentários

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Excelente artigo. Parabéns! continuar lendo

Excelente explanação professor.
No entanto, um juiz de direito do Rio Janeiro (Proc. nº 0013156-07.2015.8.19.0008) trouxe uma decisão, na verdade uma aula, na qual operando com o controle de convencionalidade (brilhantemente trabalhada por Valério Mazzuoli), declarou incompatível o crime de desacato em fase do regime democrático, à guisa de outras motivações/fundamentações de relevância. continuar lendo