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22 de Agosto de 2017

O crime de aborto na atualidade e perspectiva

Vicente de Paula Rodrigues Maggio, Advogado
há 8 meses

1. Introdução e conceito

Aborto é a interrupção da gravidez com a consequente morte do produto da concepção, ou seja, a morte do óvulo (até três semanas de gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto (após três meses), não implicando necessariamente a sua expulsão. O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes de sua expulsão, entretanto, não deixará de haver o aborto.

O Direito Penal protege a vida humana desde o momento em que o novo ser é gerado (óvulo, embrião ou feto), constituindo a primeira fase da vida. A destruição dessa vida antes do início do parto caracteriza o aborto, que pode ou não ser criminoso. Iniciado o parto, a morte do nascente ou do recém-nascido será o crime de infanticídio ou homicídio, salvo se no momento da conduta criminosa o feto já estivesse morto, caracterizando, assim, crime impossível por absoluta impropriedade do objeto onde não se pune a conduta nem a título de tentativa (CP, art. 17).

No entanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem decidido sobre alguns casos que envolvem certa complexidade jurídica e que merecem a devida atenção no sentido de tornar a legislação sobre o aborto capaz de atender determinados casos da realidade atual bem como aos anseios sociais, destacando:

(a) Em 12.04.2012, a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal foi sobre o aborto de anencéfalo (também chamado de aborto eugenésico ou eugênico), decidindo que não pratica o crime de aborto tipificado noCódigo Penall a mulher que decide pela “antecipação do parto” em caso de gravidez de feto anencéfalo[1];

(b) Em 29.11.2016, a primeira turma do Supremo Tribunal Federal descriminalizou o aborto antes do terceiro mês de gestação em um julgamento de médicos e funcionários de uma clínica clandestina, em Duque de Caxias (RS), afastando a prisão preventiva em processo relacionado com o HC 124.306/RJ. Pelo voto do presidente, ministro Luís Roberto Barroso, a criminalização do aborto no primeiro trimestre de gestação viola diversos direitos das mulheres – como a autonomia, a integridade física e psíquica, a igualdade de gênero e os direitos sexuais e reprodutivos -, bem como o princípio da proporcionalidade. Três dos cinco ministros que compõem o colegiado consideraram que a interrupção da gravidez antes do terceiro mês de gestação não configura crime. Apesar de a decisão ser válida apenas para esse caso específico (em que os réus foram soltos), verifica-se que ficou aberto um precedente inédito no Supremo Tribunal Federal sobre o tema.

Em que pese os relevantes argumentos do referido voto, entendemos que o Estado deve impor de forma absoluta o respeito à vida humana, por mais precária ou efêmera que ela seja, desde a concepção até o momento da sua extinção, devendo, ainda, estabelecer mecanismos para a proteção constante, não podendo dela dispor, inclusive, através da pena de morte. Neste sentido a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), 1969, dispõe: Art. 4º - 1. “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”. Além disso, a Constituição Federal garante a inviolabilidade do direito à vida (CP, art. 5º, caput). Finalmente, o Código Penal ao tipificar os crimes de aborto provocado pela gestante ou com o seu conhecimento (art. 124) e provocar aborto com o consentimento da gestante (art. 126), não faz qualquer menção sobre atipicidade da conduta quando praticada antes de completar o terceiro mês de gestação;

(c) Em breve, o Supremo Tribunal Federal vai tratar sobre o aborto em casos de microcefalia causada pelo zika vírus julgando a Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) que impede a abertura de processo e a prisão pela prática de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (CP, art. 124), tratando-se de mulheres que interrompem a gravidez por terem sido infectadas pelo zika vírus. A referida medida, que propõe a legalização do aborto nestes casos, opção já recomendada pela ONU para os países onde há epidemia da doença, foi apresentada pela Associação Nacional dos Defensores Públicos (Anadep).

A relatora designada para o caso, ministra Cármen Lúcia, pediu o parecer da Procuradoria-Geral da República (PGR), do Senado e da Advocacia-Geral da União (AGU) antes de dar prosseguimento à ação. Enquanto a PGR opinou que, caso o julgamento prossiga, a interrupção da gravidez deve ser permitida em casos de zika vírus, a AGU – em nome da Presidência da República – e o Senado se demonstraram contrários à proposta.

O aedes aegypti não se apresenta mais como responsável unicamente pela dengue, ainda imbatível em seu campo, mas também pela transmissão da febre chikungunya e, recentemente, pelo zika vírus que, segundo a constatação do Ministério da Saúde, vem provocando transtorno e insegurança às mulheres grávidas e às que pretendem a gravidez. Isto porque o mosquito infectado com o vírus procura atacar as células nervosas e, se atingir o cérebro ainda em formação do embrião, poderá provocar danos irreparáveis no desenvolvimento da criança.

A polêmica sobre o direito ao aborto enfoca especialmente a microcefalia, caracterizada pelo tamanho menor do crânio, como o distúrbio mais conhecido em bebês afetados pelo zika na gestação. No entanto, a microcefalia não é a única anomalia, nem sequer a mais grave. Desde a decretação de emergência sanitária no Brasil, em novembro de 2015, cientistas e médicos têm constatado, em nível nunca visto, a destruição do cérebro em desenvolvimento. Chamam coletivamente as numerosas anomalias de síndrome de zika congênita, um termo genérico que inclui desde a ausência de córtex cerebral até às deformidades severas de membros e órgãos.

Independentemente da futura decisão do Supremo Tribunal Federal, entendemos que, juridicamente, não há como legalizar o aborto em caso de microcefalia pelo simples fato de não se tratar de patologia letal como também de não padecer o feto de graves e incuráveis anomalias que inviabilizem a vida extrauterina. O importante é que há esperança ou expectativa de vida (spes vitae), exigindo, no entanto, cuidados especiais para melhorar a qualidade de vida, como terapia ocupacional, fisioterapia, estimular a fala com sessões de fonoaudiologia e medicamentos adequados. De qualquer forma, são as seguintes as hipóteses de aborto:

1.1. Aborto não criminoso

(a) Aborto natural – também chamado de aborto espontâneo, onde a gravidez é espontaneamente interrompida, como, por exemplo, em razão de problemas de saúde da gestante;

(b) Aborto acidental – ocorre geralmente em casos de traumatismos decorrentes de atos de violência contra a gestante, queda, atropelamento etc.

1.2. Aborto criminoso (ou provocado)

(a) Autoaborto – é aquele em que a própria gestante o provoca diretamente, ou presta consentimento para que terceiro lhe provoque o aborto;

(b) Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante;

(c) Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante;

(d) Aborto qualificado – quando resulta lesão corporal de natureza grave ou a morte da gestante.

Existem, ainda, outras espécies de aborto, denominados em razão dos respectivos motivos, e que são juridicamente tipificados em uma das espécies supracitadas de aborto criminoso, como, por exemplo:

Aborto social – também chamado de aborto econômico é aquele praticado para evitar que se agrave a situação financeira ou a miséria da gestante e de sua família;

Aborto honoris causa – praticado por motivo de honra, visando interromper, especialmente, a gravidez extraconjugal.

1.3. Aborto legal

(a) Aborto necessário – também chamado de aborto terapêutico. Não será punido o aborto praticado por médico quando não há outro meio para salvar a vida da gestante;

(b) Aborto se a gravidez resulta de estupro – também chamado de aborto sentimental, humanitário ou ético. Não será punido o aborto praticado por médico se a gravidez resulta de estupro, desde que haja o prévio consentimento da gestante;

(c) Aborto de anencéfalo – também chamado de aborto eugenésico ou eugênico. Em 12.04.2012, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que não pratica o crime de aborto tipificado no Código Penal a mulher que decide pela “antecipação do parto” em caso de gravidez de feto anencéfalo.

2. Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

O art. 124, do Código Penal, dispõe: Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos. Trata-se, do autoaborto que possui duas figuras típicas: “provocar aborto em si mesma”, e “consentir que outrem lho provoque”.

2.1. Classificação doutrinária

O autoaborto é crime próprio (aquele que exige do agente uma determinada qualidade, no caso a de gestante), mas na segunda figura (com o seu consentimento) é crime de mão própria (além da qualidade especial, somente a gestante poderá cometê-lo), plurissubsistente (costuma se realizar por meio de vários atos), comissivo ou omissivo (decorre de uma atividade positiva do agente “provocar”, ou de uma atividade negativa, uma omissão “consentir”), de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio de execução), material (só se consuma com a produção do resultado aborto previsto no tipo penal), de dano (só se consuma com a efetiva lesão ao bem jurídico protegido, a vida do feto), instantâneo (uma vez consumado, está encerrado, ou seja, a consumação não se prolonga), monossubjetivo (pode ser praticado por um único agente), mas na segunda figura típica (com o seu consentimento) é plurissubjetivo (obrigatoriamente praticado por vários agentes, mesmo que existam dois tipos penais autônomos – um para punir a gestante, no art. 124, e outro para punir o terceiro, no art. 126), simples (atinge um único bem jurídico, a vida), doloso (o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado aborto, com a conseqüente morte do feto).

2.2. Objeto jurídico

Em todas as modalidades de aborto, o bem jurídico protegido é a vida do ser humano em formação, embora, rigorosamente falando, não se trata de crime contra a pessoa. Assim, no autoaborto a objetividade jurídica é a preservação da vida humana intrauterina, a vida do óvulo, embrião ou feto.

Nos ensinamentos de Paulo José da Costa Júnior, “é a tutela da vida humana em formação, que é a vida fetal ou intrauterina. Pouco importa que não se trate ainda de uma pessoa humana, mas de uma expectativa de ente humano, uma spes personae. Merece ela igual respeito e proteção normativa.”[2]

2.3. Sujeitos do delito

No autoaborto, o sujeito ativo é a gestante, e sujeito passivo, para a maioria da doutrina, é o produto da concepção (óvulo, embrião ou feto), que, ao mesmo tempo, é também o objeto material do delito.[3]

Não é necessário comprovar a vitalidade do feto, ou seja, a capacidade de atingir a maturação, exige-se tão somente que o mesmo esteja vivo e que não seja produto de uma gravidez patológica, como a gravidez extrauterina.[4]

Não configura o crime em estudo, se a gravidez é extrauterina ou molar. Neste sentido, ensina Heleno Cláudio Fragoso que “é de mistér que a gravidez seja normal e não patológica. Os casos anormais de gravidez extrauterina ou molar são patológicos, e a interrupção nestes casos não pode constituir aborto.”[5]

Em ambas as figuras típicas (provocar – crime próprio e consentir – crime de mão própria), é possível o concurso de pessoas somente na modalidade de participação, mas não em coautoria. Caso o agente, com o consentimento da gestante, pratique manobras abortivas, responderá por outro crime, o de provocar aborto com o consentimento da gestante (CP, art. 126), sendo esta uma das exceções da teoria momista da ação.

2.4. Conduta típica

O núcleo do tipo penal do autoaborto está representado pelos verbos: provocar (dar causa, promover, originar), e consentir (dar aprovação, tolerar, admitir). Trata-se de crime de forma livre, podendo ser cometido por qualquer meio de execução, desde que idôneo para produzir o resultado, seja ele comissivo (curetagem, ingerir medicamento abortivo) ou omissivo (deixar dolosamente de ingerir medicamento necessário para manter a gravidez).

O meio comissivo pode, ainda, ser utilizado de forma: (a) material, como, por exemplo, nos processos químicos (intoxicação com fósforo, chumbo, mercúrio, arsênico), orgânicos (quinina, estricnina, ópio, beladona), físicos ou mecânicos (traumatismo do ovo com punção), ou elétricos (choque elétrico por máquina estática); (b) psíquica ou moral, como, por exemplo, provocar pânico ou depressão que levam ao aborto.[6]

A ação de provocar o aborto tem a finalidade de interromper a gravidez e eliminar o produto da concepção, podendo ser exercida diretamente sobre a gestante ou sobre o próprio feto. Só haverá o crime se o aborto é provocado, pois, se for espontâneo, não existe crime. Assim, se os peritos não podem afirmar que o aborto foi provocado, não haverá certeza da existência do crime e, sem essa certeza, não há o que se falar em aborto criminoso.[7] Em outras palavras, deverá haver o nexo causal, ou seja, a morte do feto em decorrência da interrupção da gravidez, deve ser conseqüente dos meios utilizados ou manobras abortivas.

Quanto aos meios anticoncepcionais, verifica-se a jurisprudência que, in verbis: “A admissão de meios anticoncepcionais de modo algum constitui franquia para a liberação do aborto, mesmo nos primeiros dias da concepção, pois é de compreensão intuitiva e elementar a diferenciação material, ética e jurídica entre um ‘impedir de vir a ser’ e a ‘eliminação de uma realidade”, ou seja, de um ser já existente” (TACrim – RT, 447/425).

As benzedeiras, rezas, despachos e similares, juridicamente, não são idôneos para provocar o aborto e caracterizam crime impossível, por ineficácia absoluta do meio (CP, art. 17).

2.5. Elemento subjetivo

Em todas as modalidades de aborto criminoso, o elemento subjetivo é o dolo, direto ou eventual. No dolo direito existe a vontade livre o consciente de interromper a gravidez, provocando a morte do feto. No delito em estudo, a modalidade de dolo eventual ocorre quando a autora, com sua conduta, não quer diretamente o resultado, mas assume o risco de provocar o aborto, como, por exemplo, quando pratica um esporte violento, sabendo da efetiva possibilidade de vir a abortar.

Não existe aborto culposo como crime contra a vida. Se a própria gestante agir culposamente e provocar aborto em si mesma, o fato é atípico e não há o que se falar em crime de aborto. Entretanto, se um terceiro, sabendo estar grávida, com a intenção exclusiva de ofender a integridade física da gestante, mas produz culposamente o aborto, responderá pelo crime de lesão corporal gravíssima (CP, art. 129, § 2º, V).

2.6. Consumação e tentativa

Como nas demais modalidades do delito, o crime de autoaborto consuma-se com a morte do feto, resultante da interrupção dolosa da gravidez. É irrelevante se a morte ocorra no ventre materno ou depois da prematura expulsão provocada.

É necessária a comprovação pericial da gravidez e do aborto que se faz, em regra, diretamente pelo exame de corpo de delito, através do material retirado do útero da mulher, mas poderá ser suprido por testemunhas e, excepcionalmente, por exame indireto ou documental, porém, nunca somente com a confissão da gestante (CPP, arts. 158 e 167).

Se a mulher não está grávida ou o feto já estava morto quando o aborto foi provocado, estará caracterizado o crime impossível por absoluta impropriedade do objeto, cuja conduta não será punida nem a título de tentativa (CP, art. 17).

Em todas as modalidades de aborto criminoso, a tentativa é admissível quando iniciadas as manobras para interromper a gravidez, o feto não morre por circunstâncias alheias à vontade da autora.

Se o agente, sabendo sobre a gravidez e querendo matar a gestante, pratica os atos executórios, poderão ocorrer as seguintes hipóteses: (a) a morte da gestante e do feto – o agente responde por homicídio e aborto consumados, pelas regras do concurso formal (CP, art. 70); (b) a gestante sobrevive, mas o feto morre – o agente responde por tentativa de homicídio e aborto consumado; (c) a morte da gestante, mas o feto sobrevive (somente possível na fase final da gestação) – o agente responde por homicídio consumado e tentativa de aborto; (d) a gestante e o feto sobrevivem – o agente responde por tentativa de homicídio e tentativa de aborto qualificado.

3. Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante

O art. 125, do Código Penal, dispõe: “Provocar aborto sem o consentimento da gestante: Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos”. Essa modalidade recebe pena mais grave porque o agente provoca o aborto sem o consentimento da gestante, que também é vítima do crime, e poderá caracterizar-se de duas formas:

(a) Quando não houve realmente qualquer autorização ou consentimento da gestante, como, por exemplo, quando o agente agride a mulher grávida para causar o aborto, ou coloca substância abortiva em sua alimentação;

(b) Quando a gestante efetivamente presta o consentimento, mas a sua anuência não é válida juridicamente por estar enquadrada em uma hipóteses elencadas noparágrafo únicoo, do art.1266, doCódigo Penall: gestante não maior de 14 anos ou alienada ou débil mental (dissenso presumido), ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência (dissenso real).

Se a mulher estiver grávida de gêmeos, e essa circunstância for do conhecimento do agente, responderá o mesmo por dois crimes de aborto, onde as penas serão simplesmente somadas, com base nas regras do concurso formal imperfeito (CP, art. 70, caput, última parte).

No caso de estupro de vulnerável, quando a vítima é menor de 14 anos (CP, art. 217-A), ou portadora de enfermidade ou deficiência mental que lhe impeça o discernimento para o ato sexual, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, o aborto é lícito desde realizado mediante prévio consentimento do representante legal da gestante (CP, art. 128, II). Na ausência desse consentimento, o médio que realiza as manobras abortivas comete o crime em estudo de aborto sem o consentimento da gestante.

4. Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante

O art. 126, do Código Penal, dispõe: “Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos”. Essa crime comete o agente que pratica as manobras abortivas com o consentimento válido da gestante. A gestante, por sua vez, responde pelo crime de autoaborto, na segunda figura típica (CP, art. 124). Trata-se, como já foi visto, de uma das exceções da teoria monista da ação.

O consentimento válido pode ser expresso ou tácito, mas deve existir desde o início da conduta até a consumação do aborto. Se, durante a execução, a gestante revoga seu consentimento, o agente responde pelo crime mais grave de aborto sem o consentimento da gestante (CP, art. 125).[8]

5. Aborto qualificado

Nos termos do art. 127, do Código Penal, as penas dos crimes de aborto provocado sem o consentimento da gestante (reclusão, de três a dez anos) e de aborto com o consentimento da gestante (reclusão, de um a quatro anos), são aumentadas de um terço se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para a provocação, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

O dispositivo legal em estudo, por uma impropriedade técnica, recebeu a rubrica de “forma qualificada”, entretanto, na realidade, são verdadeiras causas especiais de aumento de pena (ou majorantes), a serem consideradas na terceira fase da dosimetria da pena, ao contrário das formas qualificadas, onde o legislador fixa os limites mínimo e máximo da pena em abstrato.

Verifica-se que essas causas de aumento não são aplicadas ao crime de autoaborto (aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento), previsto no art. 124, do Código Penal. “Como a autolesão não é punível, à gestante que, realizando o autoaborto, vier a causa em si mesma lesão corporal de natureza grave, não se aplicará a causa de aumento de pena”.[9]

Trata-se de crime qualificado pelo resultado, de natureza preterdolosa ou preterintencional, onde há dolo em relação ao aborto, e culpa em relação ao resultado qualificador (lesão corporal de natureza grave ou a morte da gestante), nos termos do art. 19, do Código Penal, que dispõe: “pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.

Essas causas de aumento de pena são aplicadas tanto no aborto consumado quanto na forma tentada, desde que a gestante sofra lesão corporal de natureza grave ou morra. É o que depreende do art. 127, do Código Penal, em relação às expressões: “em consequência do aborto”, quando o crime é consumado; “ou dos meios empregados para provocá-lo”, quando o crime é tentado.

Resultando lesão corporal de natureza leve, decorrente do aborto ou dos meios empregados, o agente responde exclusivamente pelo aborto simples sem ou com o consentimento da gestante, ficando a lesão corporal leve absorvida, pois a mesma constitui resultado natural da prática abortiva e integra implicitamente o tipo penal.

6. Outras espécies de aborto criminoso

Existem outras espécies de aborto, que recebem suas respectivas denominações, especialmente, em razão dos motivos pelos quais são realizados, mas juridicamente são tipificados em uma das espécies anteriores de aborto criminoso, como, por exemplo:

6.1. Aborto social

Também chamado de aborto econômico, é aquele praticado para evitar que se agrave a situação financeira ou a miséria da gestante e de sua família. Diante do caso concreto, a conduta criminosa será tipificada como autoaborto ou aborto provocado sem ou com o consentimento da gestante.

6.2. Aborto honoris causa

É aquele praticado por motivo de honra[10], para interromper, especialmente, a gravidez extraconjugal, visando resguardar a honra exclusivamente pelo aspecto sexual da gestante. Da mesma forma, a conduta criminosa será tipificada como autoaborto ou aborto provocado sem ou com o consentimento da gestante, conforme o caso.

7. Aborto legal

Nos termos do art. 128, do Código Penal, não se pune o aborto praticado por médico: quando não há outro meio para salvar a vida da gestante (aborto necessário ou terapêutico); e se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (aborto sentimental ou humanitário).

Embora o dispositivo legal contém a expressão “não se pune o aborto”, entendemos se tratar de duas causas de exclusão de ilicitude ou de antijuridicidade, tendo em vista que o legislador quis dizer que não há crime de aborto quando praticado por médico naquelas circunstâncias. Neste sentido, Damásio de Jesus ensina que: “Fato impunível em matéria penal é fato lícito. Assim, na hipótese de incidência de um dos casos do art. 128, não há crime por exclusão da ilicitude. Haveria causa pessoal de exclusão de pena somente se o CP dissesse ‘não se pune o médico’.”[11]

7.1. Aborto necessário ou terapêutico

São necessários três requisitos: (1) que seja praticado por médico, (2) que a gravidez resulte perigo à vida da gestante, (3) que o aborto seja o único meio para salvar a vida da gestante.

O risco para a vida da gestante não precisa necessariamente ser atual, ou seja, basta que o médico constate que no decurso da gestação a gravidez trará risco à vida da gestante, e que a interrupção da gravidez seja a única forma encontrada para salvar a vida da mesma.

Nesse caso, não se exige o consentimento da gestante para o aborto e também não há crime se o médico provoca o aborto necessário, mesmo quando a gestante se recusa a fazê-lo. Também não é necessária nenhuma autorização judicial para o aborto, pois, cabe exclusivamente ao médico constatar e decidir sobre a imprescindibilidade da interrupção da gravidez. Evidentemente, também não são puníveis as lesões corporais decorrentes do procedimento cirúrgico.

Se o aborto necessário for realizado por enfermeira, ou por qualquer pessoa diversa do médico, poderão ocorrer duas situações distintas: (1) se presente o perigo atual para a vida da gestante, o fato será lícito, pois estará caracterizado o estado de necessidade de terceiro (CP, art. 24); (2) se ausente o perigo atual para a vida da gestante, estará configurado o crime de aborto, com ou sem o consentimento da gestante, conforme o caso.[12]

7.2. Aborto se a gravidez resulta de estupro

Também chamado de aborto sentimental, humanitário ou ético. São necessários três requisitos: (1) que seja praticado por médico, (2) que a gravidez seja resultante de estupro, (3) que o aborto seja precedido de consentimento válido da gestante ou de seu representante legal.

Nesse caso, diante da ausência de perigo atual para a vida da gestante, se o aborto for realizado por enfermeira ou por qualquer pessoa diversa do médico, não haverá a exclusão da ilicitude e, conseqüentemente, estará caracterizado o crime de aborto sem ou com o consentimento da gestante, ou seja, é condição indeclinável que o aborto seja praticado por médico. Se o aborto foi provocado pela própria gestante, o crime será o de autoaborto.

A gravidez deve ser resultante de estupro cometido contra a mulher (CP, art. 213), em razão da conjunção carnal ou da prática de sexo anal ou de qualquer outro libidinoso diverso, possibilidade de gravidez admitida pela medicina diante da mobilidade dos espermatozóides.

Se a gravidez é resultante de estupro cometido contra vulnerável (CP, art. 217-A), entendemos perfeitamente cabível a analogia in bonan partem, pois, se existem dois delitos distintamente tipificados como estupro e a norma penal permissiva do aborto não faz nenhuma distinção, é porque a excludente de ilicitude deve abranger a conduta do médico que realiza o aborto quando a gravidez é decorrente de estupro cometido contra a mulher ou contra vulnerável.

Não é necessária a autorização judicial para a exclusão da ilicitude. O médico deve submeter-se ao Código de Ética Médica e valer-se de provas seguras a respeito da existência do crime de estupro, como, por exemplo, declaração da gestante, depoimentos de testemunhas, boletim de ocorrência, inquérito policial etc.

Neste sentido, Cezar Roberto Bitencourt ensina que: “Acautelando-se sobre a veracidade da alegação, somente a gestante responderá criminalmente (art. 124, 2ª figura), se for comprovada a falsidade da afirmação. A boa-fé do médico caracteriza o erro de tipo, excluindo o dolo e, por conseqüência, afasta a tipicidade”.[13]

Finalmente, para caracteriza o aborto legal e a conseqüente excludente de ilicitude, além de ser praticado por médico e que a gravidez seja resultante de estupro, é necessário que o aborto seja precedido de consentimento válido da gestante. Tratando-se de gestante menor de 14 anos, ou portadora de enfermidade ou deficiência mental que lhe impeça o discernimento, deverá haver o prévio consentimento do representante legal da mesma.

7.3. Aborto de anencéfalo

Também chamado de aborto eugenésico ou eugênico, é aquele realizado quando os exames pré-natais indicam que a criança nascerá com graves anomalias físicas ou mentais, como a anencefalia (ausência dos hemisférios cerebrais e do crânio), e a acrania (ausência do crânio e presença de cérebro malformado).

Em razão da proteção jurídica à vida humana desde o momento em que o novo ser é gerado (óvulo, embrião ou feto), essa espécie de aborto, não foi até então contemplada como norma permissiva no direito brasileiro, Assim, o bem jurídico protegido é o produto da concepção que, embora ainda não seja pessoa, tem vida própria e, conseqüentemente, recebe tratamento jurídico autônomo.

A ausência de amparo jurídico para o aborto consentido nos casos de gravidez de feto anencéfalo era compreensiva por ocasião da elaboração do Código Penal (1940), época em que a medicina não dispunha de exames pré-natais que pudessem efetivamente constatar a presença de fetos com graves anomalias físicas ou mentais, como também de avaliar a expectativa de vida própria dos mesmos.

Com o tempo começam a surgir polêmicas sobre o tema envolvendo concepções ideológicas, filosóficas e, especialmente, religiosas. Limitando-se ao enfoque exclusivamente jurídico, verifica-se que o anencéfalo é um natimorto cerebral, faltando-lhe a potencial vida humana em formação, objeto jurídico a ser protegido pela norma penal.

O Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução CFM 1.752, de 8 de setembro de 2004, autorizou o uso de órgãos e/ou tecidos de anencéfalos para transplante, mediante autorização prévia dos pais, considerando que os anencéfalos são natimortos cerebrais (por não possuírem os hemisférios cerebrais) que têm parada cardiorrespiratória ainda durante as primeiras horas pós-parto, quando muitos órgãos e tecidos podem ter sofrido franca hipoxemia, tornando-os inviáveis para transplantes.

Com efeito, os magistrados passaram a autorizar, por meio de alvará judicial, a interrupção da gravidez de anencéfalo, a ser realizada exclusivamente por médico, cuja conduta é atípica, pois o anencéfalo não possui vida humana a ser juridicamente tutelada.

Considerando que a morte, pelo aspecto jurídico, é a cessação das atividades do encéfalo (Lei 9.434/97, art. ), esses juízes certamente concluíram que, se o ser humano morre quando cessam suas atividades cerebrais e se o anencéfalo nunca teve atividade cerebral, nunca viveu. Desta forma, não se trata de aborto, mas, sim, de antecipação de parto de feto inviável em razão da anencefalia.

Em 17.06.2004, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal uma argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF/54 – DF), alegando que a antecipação desses partos não caracteriza o crime de aborto tipificado no Código Penal.

Na condição de relator, o Ministro Marco Aurélio proferiu a seguinte decisão, em sede de liminar, autorizando o aborto de feto anencéfalo: “Como registrado na inicial, a gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poderá se tornar um ser vivo. Se assim é – ninguém ousa contestar –, trata-se de uma situação concreta que foge à glosa própria ao aborto – que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade”.

A decisão do referido Ministro determinou, ainda, a paralisação de todos os processos que discutem a possibilidade de a gestante fazer a operação terapêutica em que ainda não estejam acobertados pelo manto da coisa julgada.[14] Posteriormente, acolhendo decisão da maioria, o Supremo Tribunal Federal cassou parcialmente a liminar concedida, voltando a proibir a interrupção da gravidez nos casos de feto com anencefalia, ficando, porém, mantida a suspensão dos litígios.

Em 12.04.2012, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por 8 votos a 2, que não pratica o crime de aborto tipificado no Código Penal a mulher que decide pela “antecipação do parto” em casos de gravidez de feto anencéfalo. Segundo o Ministro Ayres Britto, “Se todo aborto é interrupção voluntária de gravidez, nem toda interrupção voluntária de gravidez é aborto”, E completou: “O feto anencéfalo nem é um doente mental, por que não tem a mente completa, não tem mente, não tem cérebro. A antecipação de parto terapêutico desse feto não configura aborto para fins de punição. Dar à luz é dar a vida, e não a morte”.

Com essa decisão, o ordenamento jurídico contempla mais uma espécie de aborto legal, excluindo a tipicidade da conduta do médico que realiza o aborto de anencéfalo, após o devido consentimento válido da gestante ou de seu representante legal.

8. Pena e ação penal

São as seguintes as penas cominadas ao crime de aborto, de acordo com a figura típica: (a) Autoaborto (art. 124) – detenção, de 1 a 3 anos; (b) Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125) – reclusão, de 3 a 10 anos; (c) Aborto consensual de gestante absolutamente incapaz (art. 126, parágrafo único) – reclusão, de 3 a 10 anos; (d) Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante (art. 126) – reclusão, de 1 a 4 anos; (e) Aborto qualificado pela lesão corporal grave (art. 127) – aumento de um terço sobre as penas anteriores dos arts. 125 e 126; (f) Aborto qualficado pela morte (art. 127) – aumentam no dobro as penas anteriores dos arts. 125 e 126.

Em todas as modalidades de aborto criminoso, a ação penal é pública incondicionada, de competência do Tribunal do Júri, cujos atos processuais seguem o rito especial (CPP, art. 406 a 497).


[1]. Anencefalia é definida como a ausência dos hemisféricos cerebrais e do crânio. Pode, ou não, ser acompanhada por espinha bífida (fechamento incompleto do tubo neural). O prognóstico é uniformemente letal, embora em alguns casos os pacientes possam permanecer vivos por alguns meses.

[2]. COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Comentários ao Código Penal. São Paulo: Saraiva, 7ª ed., 2002, p. 384.

[3]. Direitos do nascituro: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” – (Código Civil, art. ).

[4]. CAPEZ, Fernando. Direito Penal Simplificado – Parte Especial. São Paulo: Saraiva, 16ª ed., 2012, 97.

[5]. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – Parte Especial – 1º Volume. São Paulo: José Bushatsky, Editor, 1958, p. 49.

[6]. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal – Parte Especial – Volume 2. São Paulo: Atlas, 29ª ed., 2012, p. 59.

[7]. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direto Penal – Parte Especial – Volume 2. São Paulo: Saraiva, 12ª ed., 2012, p. 165.

[8]. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal – Parte Especial – Volume 2. São Paulo: Atlas, 29ª ed., 2012, p. 61.

[9]. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Especial – Volume II. São Paulo: Impetus, 9ª ed., 2012, p. 234.

[10]. Inúmeros são os conceitos de honra, podendo, porém, ser simplesmente entendida como sendo o conjunto de atributos físicos (como a sanidade mental e a força física), morais (como a honestidade, a lealdade, e o altruísmo) e intelectuais (como a inteligência e a cultura) que concorrem para determinar o valor social da pessoa humana perante si mesma e diante da sociedade. A honra pode ser analisada sob dois aspectos. O primeiro como sendo o sentimento que o grupo social tem a respeito dos atributos físicos, morais e intelectuais de alguém. É a honra objetiva, ou seja, é o que os outros pensam a respeito do sujeito; O segundo refere-se ao sentimento que cada um tem a respeito de seus próprios atributos. É a honra subjetiva, ou seja, o juízo que se faz de si mesmo, o seu amor próprio, sua autoestima.

[11]. JESUS, Damásio E. De. Direito Penal – Parte Especial – Volume 2. São Paulo: Saraiva, 32ª ed., 2012, p. 160.

[12]. MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal – Parte Especial – Volume 2. São Paulo: Método, 4ª ed., 2012, p. 82.

[13]. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direto Penal – Parte Especial – Volume 2. São Paulo: Saraiva, 12ª ed., 2012, p. 174.

[14]. CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal – Parte Especial. (Coleção ciências criminais; v. 3 / Coordenação Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha). São Paulo: Revista dos Tribunais, 3ª ed., 2010, p. 50.

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Excelentes esclarecimentos Professor MAGGIO! continuar lendo