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22 de Agosto de 2017

Associação Criminosa - Artigo 288 do Código Penal

Vicente de Paula Rodrigues Maggio, Advogado
há 6 meses

Resumo: o presente artigo tem a finalidade de apresentar uma análise detalhada da alteração na legislação penal introduzida pela Lei 12.850/2013 – Lei do Crime Organizado, que tipificou o crime de Organização Criminosa (CP, art. 288, caput), cuja redação original tipificava o crime de quadrilha ou bando.

A Lei 13.124/2015 alterou a Lei 10.446/2002, que dispõe sobre infrações penais de repercussão interestadual ou internacional e, consequentemente, ampliou a competência da Polícia Federal para que esta possa investigar furto, roubo ou dano contra agências bancárias ou caixas eletrônicos, sempre que houver indícios da atuação de associação criminosa em mais de um Estado da Federação.

Sumário: 1. Introdução – 2. Classificação doutrinária – 3. Objetos jurídico e material – 4. Sujeitos do delito – 5. Conduta típica – 6. Elemento subjetivo – 7. Consumação e tentativa – 8. Causas de aumento de pena – 9. Figura típica qualificada – 10. Organização criminosa e associação criminosa – 11. Pena e ação penal.

1. Introdução

O crime de associação criminosa consiste no fato de "associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes" (CP, art. 288, caput). São dois os elementos que integram o delito: (1) a conduta de associarem três ou mais pessoas; (2) para o fim específico de cometer crimes.

A redação original do art. 288 do Código Penal tipificava o crime de quadrilha ou bando. Com a entrada em vigor da Lei 12.850/2013 - Lei do Crime Organizado, o nomem iuris do delito for alterado para associação criminosa. A pena privativa de liberdade foi mantida (reclusão, de um a três anos), mas o número de pessoas para a configuração da associação criminosa é de apenas três pessoas, enquanto na quadrilha ou bando, exigiam-se pelo menos quatro indivíduos. Por se tratar de norma penal mais rigorosa, aplica-se somente aos fatos futuros.

A Lei 13.124/2015 alterou a Lei 10.446/2002, que dispõe sobre infrações penais de repercussão interestadual ou internacional que exigem repressão uniforme, para os fins do disposto no inciso I, do § 1º, do art. 144, da Constituição Federal. Em razão da referida alteração, a Polícia Federal pode investigar furto, roubo ou dano contra agências bancárias ou caixas eletrônicos, sempre que houver indícios da atuação de associação criminosa em mais de um Estado da Federação.

2. Classificação doutrinária

Trata-se de crime comum (aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa), plurissubsistente (costuma se realizar por meio de vários atos), comissivo (decorre de uma atividade positiva dos agentes "associarem-se") e, excepcionalmente, comissivo por omissão (quando o resultado deveria ser impedido pelos garantes – art. 13, § 2º, do CP), de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio de execução), formal (se consuma sem a produção do resultado naturalístico, consistente na efetiva perturbação da paz pública), de perigo comum abstrato (aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo, mas não precisa ser demonstrado e provado, por ser presumido pela lei), permanente (a consumação se prolonga no tempo), plurissubjetivo (somente pode ser praticado por três ou mais pessoas), doloso (não há previsão de modalidade culposa), transeunte (costuma ser praticado de forma que não deixa vestígios, impossibilitando ou se tornando desnecessária a comprovação da materialidade por meio de prova pericial).

3. Objetos jurídico e material

O objeto jurídico do crime de associação criminosa é a paz pública, entendida como o necessário sentimento de tranquilidade e segurança coletiva que a ordem pública deve proporcionar. Considerando que objeto material é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa, entendemos que o delito em estudo não possui objeto material.

4. Sujeitos do delito

A associação criminosa é crime comum, assim, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, independentemente de qualquer qualidade ou condição especial. Trata-se, portanto, de crime plurissubjetivo (ou de concurso necessário) e de condutas paralelas, pois somente pode ser praticado por três ou mais pessoas que se auxiliam mutuamente, visando a produção de um resultado comum, qual seja a união estável permanente voltada à pratica de crimes.

Em relação ao número mínimo de pessoas, necessário para a configuração do delito de associação criminosa, em estudo, basta tão somente que uma das três pessoas seja imputável. Exemplo: associação criminosa formada por um imputável de 20 anos e dois inimputáveis de 17 anos. Nesse caso, o imputável responde pelo delito de associação criminosa com a pena aumentada (CP, art. 288, parágrafo único), enquanto os inimputáveis serão submetidos a procedimento para apuração de ato infracional, perante a Vara da Infância e da Juventude, nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990).

No entanto, somente os inimputáveis com capacidade de discernimento poderão fazer parte do número mínimo exigido para a formação da associação criminosa. Na hipótese, por exemplo, de dois agentes que se utilizam de uma criança com apenas 6 anos de idade para iludir as vítimas do crime de roubo, não restará caracterizado a associação criminosa, mas tão somente o crime de roubo com a pena aumentada em razão do concurso de pessoas (CP, art. 157, § 2º, II).

É possível que se tenha prova suficiente da existência da associação criminosa, mesmo que somente um de seus integrantes tenha sido identificado ou qualificado pela autoridade policial, desde que exista prova segura (testemunhas, interceptação telefônica, documentos etc.) da união estável e permanente dessa pessoa com pelo menos outros dois indivíduos, para o fim específico de cometer crimes[1]. Nesse caso, pode o Ministério Público oferecer denúncia pela associação criminosa, processando aquele que foi identificado, sem prejuízo da continuidade das investigações para identificar e qualificar os demais integrantes.

A extinção da punibilidade de um ou mais integrantes da associação criminosa, não exclui o delito para os demais, mesmo que ainda não tenha sido iniciado o processo. Assim, é possível que somente um dos integrantes da associação criminosa seja processado, em razão do falecimento de todos os seus comparsas em confronto com a polícia, considerando que o crime já havia se consumado. Entretanto, é indispensável que a denúncia faça referência a todos os integrantes.

Sujeito passivo é a coletividade (crime vago) e, secundariamente, o próprio Estado que tem o dever de proporcionar o necessário sentimento de tranqüilidade e segurança coletiva.

5. Conduta típica

O núcleo do tipo penal é associarem-se (unirem-se, agregarem-se, juntarem-se, agruparem-se). A conduta típica consiste em associarem-se três ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes. Nélson Hungria esclarece: "Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se estável ou permanentemente, para a consecução de um fim comum. [...] reunião estável ou permanente (que não significa perpétua), para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes. A nota de estabilidade ou permanência da aliança é essencial".[2]

Assim, a associação criminosa, em estudo, deve ter como característica a união estável e permanente dessas pessoas, para o fim específico de cometer crimes, pois é essa referida característica que distingue a associação criminosa do concurso de pessoas (coautoria ou participação) para a prática de crimes em geral. Além disso, a caracterização da associação criminosa não depende da existência de uma organização detalhadamente definida, com hierarquia entre seus membros e a divisão prévia das funções de cada um deles.

Como bem observa Rogério Greco, "para que se configure o delito de associação criminosa será preciso conjugar seu caráter de estabilidade, permanência, com a finalidade de praticar um número indeterminado de crimes. A reunião desse mesmo número de pessoas para a prática de um único crime, ou mesmo dois deles, não importa no reconhecimento do delito em estudo".[3]

Verifica-se, então, a seguinte distinção: Na associação criminosa, existe a união estável e permanente de três ou mais pessoas, com o objetivo de praticar um número indeterminado de delitos, e a consumação ocorre com a simples associação estável e permanente, ainda que nenhum delito seja efetivamente praticado; No concurso de pessoas a união de pessoas é eventual ou momentânea, com o objetivo de praticar um ou alguns crimes determinados, e a consumação ocorre com a prática dos atos de execução de qualquer um dos delitos.

O tipo penal em estudo, utilizou a palavra "crimes" em sentido técnico e, consequentemente, o agrupamento de três ou mais pessoas para o fim de praticar contravenções penais ou atos meramente imorais não caracteriza o delito de associação criminosa que exige a união estável e permanente de três ou mais pessoas para o fim de praticar crimes indeterminados.

Se a finalidade da associação for a prática de crimes previstos em legislação especial, em que o número de agentes seja elementar do tipo, haverá tão somente a incidência da lei especial, sob pena de incidir no bis in idem (incidência duas vezes sobre a mesma coisa)[4]. Exemplos: (1) Se a associação tiver conotação política, o fato poderá caracterizar crime contra a Segurança Nacional (Lei 7.170/1983, arts. 16 e 24); (2) Se a associação de mais de três pessoas tiver como objetivo o genocídio, ou seja, a destruição, no todo ou em parte, de grupo nacional étnico, racial ou religioso (Lei 2.889/1956, art. ); (3) Se a associação de duas ou mais pessoas tiver como finalidade o tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 35).

O delito em estudo, em regra, é praticado de forma comissiva (decorrente de uma atividade positiva do agente), mas, excepcionalmente, pode ser praticado de forma comissiva por omissão, quando o agente gozando do status de garantidor (art. 13, § 2º, do Código Penal), como, na hipótese em que um policial que, sabendo da existência de um agrupamento de pessoas para o fim de cometer crimes naquela cidade, dolosamente, nada faz para prendê-los em flagrante. Neste caso, o agente responde pelo delito de associação criminosa, pois, dolosamente, se omitiu quando devia e podia agir para impedir o resultado.

6. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo do crime de associação criminosa é o dolo, consistente na vontade consciente de associar-se a outras pessoas. Exige-se, ainda, o elemento subjetivo específico (finalidade específica), consubstanciado na expressão "para o fim específico de cometer crimes", indeterminados ou de qualquer natureza. O tipo penal não admite a modalidade culposa.

7. Consumação e tentativa

A associação criminosa é crime formal, que se consuma sem a produção do resultado naturalístico, consistente na efetiva perturbação da paz pública. Consuma-se, portanto, no momento em que três ou mais pessoas se associarem para o fim específico de cometer crimes, colocando em risco a paz pública, ainda que nenhum delito venha a ser efetivamente praticado.

Para o sujeito que ingressa no grupo posteriormente, o delito estará consumado no momento da adesão à associação criminosa já existente. O abandono por um integrante da associação criminosa depois de formada, não exclui o crime nem implica em desistência voluntária (CP, art. 15). Entretanto, sua saída poderá ocasionar a dissolução da associação criminosa, caso a mesma tenha sido formada com o número mínimo de três pessoas.

Trata-se ainda de crime de perigo abstrato (aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo, mas não precisa ser demonstrado e provado, por ser presumido pela lei). Por se tratar de crime transeunte (costuma ser praticado de forma que não deixa vestígios), fica impossibilitada ou desnecessária a comprovação da materialidade por meio de prova pericial.

A tentativa não é possível em razão da necessária estabilidade e permanência da associação. Assim, presentes a referida estabilidade e permanência, o crime estará consumado ou estão ausentes, e o fato será atípico.

8. Causas de aumento de pena

O parágrafo único, do art. 288, do Código Penal, prevê duas causas especiais de aumento de pena (de até metade, podendo ser menor) aplicáveis na terceira fase da dosimetria da pena privativa de liberdade, nas seguintes hipóteses:

(a) Se a associação é armada: Arma é todo objeto ou instrumento vulnerante, que pode ser utilizado para defesa ou ataque. A arma pode ser: (1) própria quando fabricada com a finalidade exclusiva (revólveres, pistolas, fuzis, punhais, estiletes etc.); (2) imprópria quando não foi fabricada com a finalidade de ser arma (facas de cozinha, canivetes, navalhas, machado, barras de ferro etc.).

Para a incidência deste aumento de pena, basta que somente um dos integrantes do grupo esteja armado, desde que os demais tenham ciência da existência da arma. Evidentemente, não haverá incidência da majorante em estudo, àqueles que desconheciam a existência de arma na associação criminosa, para não incorrer na responsabilidade objetiva.[5]

A Lei 12.850/2013 modificou a redação do dispositivo legal em estudo, reduzindo o aumento de pena que era aplicado em dobro, passando a ser aplicado até a metade da pena cominada em abstrato. Desta forma, operou-se a novatio legis in mellius, cabendo aos condenados que tiveram suas penas dobradas pelo emprego de arma, o direito de novo cálculo, em sede de revisão criminal, para que suas penas em concreto sejam adequadas à nova (e menor) fração de aumento, trazido pela referida lei.

(b) Se houver a participação de criança ou adolescente: Para a configuração do delito de associação criminosa, basta tão somente que uma das três pessoas seja penalmente imputável. Se os demais integrantes (no mínimo dois) forem crianças ou adolescentes, haverá a incidência da majorante em estudo ao integrante penalmente imputável. Para o Estatuto da Criança e do Adolescente, criança é a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade (Lei 8.069/1990, art. ).

No entanto, para a incidência da majorante em estudo, os integrantes penalmente imputáveis deverão ter conhecimento de que se associaram a crianças ou adolescentes, pois, caso contrário, pode ser alegado erro de tipo (CP, art. 20, caput), que exclui o dolo e, conseqüentemente, a conduta e a tipicidade do fato.

9. Figura típica qualificada

De acordo com o disposto na Lei dos Crimes Hediondos, "será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo" (Lei 8.072/1990, art. ).

A figura qualificada em estudo é aplicável somente quando a associação criminosa for constituída com a finalidade de praticar crimes hediondos ou equiparados, com exceção do tráfico de drogas, cuja conduta caracteriza o crime de associação para o tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 35).

10. Organização criminosa e associação criminosa

A Lei do Crime Organizado trouxe o novo conceito jurídico de organização criminosa, com a seguinte redação: "Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional" (Lei 12.850/2013, art. , § 1º). Entendemos que a referida Lei do Crime Organizado derrogou o conceito anterior de organização criminosa constante do art. da Lei 12.694/2012.

A Lei do Crime Organizado criou também uma figura típica específica, incriminando a conduta de "Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas" (Lei 12.850/2013, art. 2º, caput).

A caracterização de organização criminosa autoriza a incidência de institutos a respeito da investigação e dos meios de obtenção da prova, a exemplo da colaboração premiada, da ação controlada, da interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas e da infiltração de agentes policiais (Lei 12.850/2013, art. ).

Desta forma, a organização criminosa não se confunde com a associação criminosa em estudo, onde sua caracterização ocorre com apenas três pessoas (e não quatro), não se exige a estrutura ordenada com a respectiva divisão de tarefas, como também tem o fim específico de cometer crimes (mas não aqueles com pena máxima superior a quatro anos ou de caráter transnacional).

11. Pena e ação penal

A pena do crime de associação criminosa, em sua figura simples (CP, art. 288, caput) e de reclusão, de 1 a 3 anos. Na figura qualificada – crime hediondo – (Lei 8.072/1990, art. ), a pena é de reclusão, de 3 a 6 anos. Existem, ainda, duas causas de aumento de pena de até metade (CP, art. 288, parágrafo primeiro): (a) se a associação é armada; (b) se houver a participação de criança ou adolescente.

O crime de associação criminosa, em sua figura dolosa simples, em razão da pena mínima cominada não ser superior a um ano, o delito pertence ao rol das infrações penais de médio potencial ofensivo, sendo possível a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos legais (Lei 9.099/1995, art. 89). Nas demais figuras (simples com pena aumentada e qualificada pela finalidade de praticar crimes hediondos ou equiparados), é infração penal de alto potencial ofensivo, ficando afastados os benefícios da Lei 9.099/1995.

A ação penal é pública incondicionada em todas as figuras, cujo oferecimento da denúncia para iniciar a ação penal não depende de qualquer condição de procedibilidade.


[1]. MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal – Direito Penal – Parte Especial – Volume 3. São Paulo: Método, 4ª ed., 2014, p. 398.

[2]. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal – Volume IX. Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed., 1959, pp. 177-178.

[3]. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Especial – Volume IV. São Paulo: Impetus, 10ª ed., 2014, p. 214.

[4]. DELMANTO, Celso, Roberto, Roberto Júnior e Fábio. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 8ª ed., 2011, p. 824.

[5]. Responsabilidade penal objetiva é a possibilidade de responsabilizar criminalmente o sujeito que agiu sem dolo ou sem culta, ou, ainda, responsabiliza-lo a título de dolo quando agiu apenas com culpa. A responsabilidade objetiva na esfera criminal foi excluída com a reforma do sistema penal brasileiro, com a Lei 7.209/1984.

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