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16 de Dezembro de 2017

O feminicídio e as demais hipóteses de homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º)

Vicente de Paula Rodrigues Maggio, Advogado
há 4 meses

Resumo: o presente artigo tem a finalidade de apresentar uma análise detalhada das qualificadoras do crime de homicídio, especialmente após a introdução do feminicídio pela Lei 13.104/2015. Primeiramente, observa-se a seguinte distinção:

(a) Femicídio é a morte de pessoas do sexo feminino, decorrente de uma conduta cri­minosa que pode caracterizar um homicídio, culposo (simples ou qualificado) ou doloso (simples, privilegiado ou qualificado). No entanto, este delito é cometido sem nenhum vínculo com a violência doméstica ou em razão de discriminação à condição de mulher, ou seja, o sexo da vítima não constitui nenhuma espécie de motivação do crime, sendo, portanto, juridicamente irrelevante;

(b) Feminicídio (objeto do presente estudo) é a morte de mulher (praticada pelo homem ou por outra mulher), motivada por razões da condição de sexo feminino da vítima. Mas isto não é o suficiente, visto que o legislador, por meio de norma explicativa, esclarece: "Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I -violência doméstica e familiar; II -menosprezo ou discriminação à condição de mulher"(CP, art. 121, § 2º-A, incisos I e II), com a redação dada pela referida Lei 13.104/2015.

Sumário: 1. Introdução – 2. Crime hediondo – 3. Espécies de qualificadoras – 4. Hipóteses de homicídio qualificado – 5. Competência para julgamento.

1. Introdução

O homicídio é qualificado quando praticado mediante determinadas circunstâncias que elevam a quantidade de pena em relação à modalidade simples do delito. Em todos os casos de homicídio qualificado a pena passa de reclusão de 6 a 20 anos (CP, art. 121, caput) para reclusão, de 12 a 30 anos – (CP, art. 121, § 2º).

2. Crime hediondo

O homicídio qualificado é crime hediondo, qualquer que seja a qualificadora – (Lei 8.072/1990, art. 1º, I, última parte). Na redação original da referida lei, o delito não era hediondo. Essa modificação ocorreu com o advento da Lei 8.930/1994 (Lei Glória Perez). No rol do homicídio qualificado, foram acrescentados mais dois incisos: (1) A Lei 13.104/2015, inseriu a figura do feminicídio (CP, art. 121, § 2º, VI); (2) A Lei 13.142/2015, por sua vez, inseriu uma nova qualificadora, se o homicídio é cometido contra autoridade ou agente das Forças Armadas e da Segurança Pública, integrantes do sistema prisional ou da Força Nacional de Segurança Pública, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguínio até terceiro grau (CP, art. 121, § 2º, VII). Atualmente são considerados hediondos o homicídio qualificado bem como o homicídio simples quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio. Consequentemente, a natureza hedionda altera sensivelmente o regime de cumprimento de pena.

3. Espécies de qualificadoras

As sete qualificadoras previstas nos sete incisos do § 2º, do art. 121, do Código Penal, formam seis espécies de qualificadoras. Essas espécies terão natureza objetiva, quando forem relativas ao crime, e serão de natureza subjetiva, quando forem relativas ao agente, a saber:

  1. Pelos motivos (Incisos I e II): Paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe, e pelo motivo fútil. Natureza subjetiva;

  2. Meio empregado (Inciso III): Veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar em perigo comum. Natureza objetiva;

  3. Modo de execução (Inciso IV): Traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido. Natureza objetiva;

  4. Por conexão (Inciso V): Para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime. Natureza subjetiva;

  5. Pelo sexo da vítima (Inciso VI): Contra mulher por razões da condição de sexo feminino. Natureza objetiva;

  6. Pela função ou parentesco da vítima (Inciso VII): Contra integrantes do sistema prisional ou da Força Nacional de Segurança Pública, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguínio. Natureza objetiva.

4. Hipóteses de homicídio qualificado

(a) Mediante paga ou promessa de recompensa ou outro motivo torpe – é a modalidade conhecida como homicídio mercenário. Responde pelo homicídio qualificado não apenas aquele que pagou como também aquele que recebeu a recompensa, que não precisa, necessariamente, ser uma vantagem econômica (dinheiro, bens, perdão de dívida), pois, a lei menciona também outro motivo torpe. Assim, não constitui “paga ou promessa” no caso de uma mulher oferecer relação sexual ao agente, antes ou depois do crime, para que este mate alguém, configurando, sim, a qualificadora prevista no final do dispositivo – outro motivo torpe. Se, em um caso, houver a paga e a promessa ao mesmo tempo, quando existe um adiantamento para se receber o restante após a prática do crime, entendemos ser somente uma a qualificadora.

A doutrina exemplifica vários casos em que a qualificadora em estudo foi reconhecida: fazendeiro que contrata pistoleiros para matar missionária que defendia e conscientizava os colonos acerca de seus direitos trabalhistas; suplente de deputado e vice-prefeito que contratam executor para matar os titulares dos cargos e, com isso, assumirem suas cadeiras; companheira de ganhador de prêmio lotérico sem familiares que contratou amigos para matá-lo para dividirem o dinheiro do mesmo etc.[1]

(b) Por motivo fútil – é aquele insignificante, banal, sem importância, totalmente desproporcional em relação ao crime. Exemplos: marido mata a mulher porque o almoço estava ruim; motorista mata um guarda de trânsito em razão de uma multa que lhe fora aplicada; patrão mata o empregado em razão de um erro deste na prestação de um serviço; freguês mata o dono do bar que se recusou a servir mais uma dose de bebida etc.

A ausência de motivo não pode ser considerada como motivo fútil. Já o motivo injusto pode ou não ser fútil, pois, a injustiça, por si só, não caracteriza a futilidade. Conforme ensina Celso Delmanto, “o motivo fútil, para qualificar, precisa ter conexão imediata com o homicídio. Assim, se, por motivo fútil, o agente e a vítima entram em luta corporal e desta sobrevém o homicídio, a futilidade que originou a briga já não será o motivo da morte do ofendido, pois ela foi anterior à briga”.[2]

(c) Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar em perigo comum.

  • Veneno é qualquer substância com capacidade para destruir as funções vitais e produzir o evento letal. O emprego de veneno é conhecido como venefício e só qualifica o crime se aplicado de forma dissimulada (disfarçada), ou seja, se o veneno for aplicado à força ou com o consentimento da vítima não estará caracterizada a qualificadora.

  • Fogo é o resultado da combustão de produtos inflamáveis, que produz luz e calor insuportável para qualquer ser humano. Exemplo que teve repercussão internacional foi o caso ocorrido em Brasília onde rapazes jogaram combustível e depois puseram fogo em um índio pataxó que dormia em um ponto de ônibus.

  • Explosivo é o produto ou artefato que, quando detonado, causa explosão capaz de resultar a morte e produzir destruições em geral. É o caso da dinamite ou artefatos de efeitos análogos, como, por exemplo, uma bomba de fabricação caseira utilizada para matar um torcedor do time de futebol adversário.

  • Asfixia consiste em impedir a função respiratória de forma mecânica ou tóxica. A forma mecânica pode ocorrer por esganadura (aperto do pescoço da vítima com as próprias mãos ou pés do agressor), estrangulamento (aperto do pescoço da vítima com um fio, arame, corda, pedaço de pano), sufocação (emprego de objetos que vedam a entrada de ar pelo nariz ou pela boca da vítima), enforcamento (constrição do pescoço da vítima com o seu próprio peso, por estar envolvido em uma corda ou algo similar), afogamento (inspiração excessiva de líquidos ou a própria imersão neles), soterramento (submersão em meio sólido), e imprensamento ou sufocação indireta (colocação de peso sobre o diafragma da vítima). A forma tóxica, por sua vez, pode se dar por confinamento (prender a vítima em local que não haja renovação de oxigênio), ou pelo uso de gás asfixiante (gás de cozinha, óxido de carbono, cloro em estado gasoso).

  • Tortura consiste na inflição de suplícios e tormentos desnecessários, de forma física ou moral, como, por exemplo, a dor, angústia, amargura e sofrimento, em momentos que antecedem a morte da vítima. Para Paulo José da Costa Júnior, tortura “é o meio cruel por excelência”.[3]

    Entre o homicídio qualificado pela tortura e o crime de tortura qualificado pela morte, existem as seguintes diferenças: a) no homicídio qualificado pela tortura (CP, art. 121, § 2º, III), a tortura é emprega como meio para provocar a morte, onde o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado, cuja pena é de reclusão, de 12 a 30 anos; b) na tortura qualificada pela morte (Lei nº 9.455/97, art. , § 3º), a tortura é emprega sem o dolo de produzir a morte, que é provocada de forma culposa, cuja pena é de reclusão, de 8 a 16 anos.[4]

  • Meio insidioso é aquele utilizado com estratagema (manha, ardil) ou perfídia (deslealdade, traição), ou seja, “é o recurso dissimulado, consistindo na ocultação do verdadeiro propósito do agente, que, assim, surpreende a vítima, que tem sua defesa dificultada ou até impossibilitada”.[5] Exemplos: sabotagem no freio do veículo, no motor do avião, na mochila que leva o paraquedas da vítima etc. O emprego de veneno de forma dissimulada é meio insidioso, mas se o agente empregar a violência para que a vítima ingira a substância, será o meio cruel.

  • Meio cruel é aquele que submete a vítima a sofrimento inútil ou além do necessário. “Para que se configure esta qualificadora, o meio cruel deve ter sido escolhido ou desejado pelo agente, visando ao padecimento de sua vítima”.[6] Exemplos: privar a vítima de água ou alimento, impedir o sono, agressão a pontapés e pisoteamento da vítima.

    Fernando Capez, observa que é “importante notar que a qualificadora do meio cruel não se configurará se o agente já estiver morto quando do seu emprego, pois ele deve ser o meio causador do óbito”.[7] Se o meio cruel for empregado após a morte da vítima (mutilações, esquartejamento), a qualificadora fica afastada, mas a conduta pode caracterizar o crime de destruição ou vilipêndio a cadáver (CP, art. 211 e 212).

  • Meio que possa resultar em perigo comum é aquele que pode atingir um número indeterminado de pessoas. Distingui-se dos crimes de perigo comum porque no homicídio a finalidade do agente é a morte da vítima e não o perigo comum. Se, diante de um caso concreto, o agente utilizando fogo ou explosivo para praticar o homicídio, ficar caracterizado também o crime de perigo comum, responderá o agente pelos dois crimes em concurso formal: homicídio qualificado e o crime de perigo comum (CP, arts. 250 e ss.).

    (d) À Traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.

  • Traição é uma conduta inesperada por parte da vítima, praticada sorrateiramente. A traição pode ser física, como matar pelas costas, ou moral, quando, por exemplo, o agente atrai a vítima a um local onde existe um precipício (abismo, despenhadeiro, ribanceira).

  • Emboscada é a ação premeditada onde o agente aguarda a vítima de tocaia ou em esconderijo para surpreendê-la em ataque indefensável. Quando qualificado pela emboscada, o homicídio “é sempre um crime premeditado, pois o sujeito ativo desloca-se com antecedência, examina o local, projeta os próximos passos, coloca-se à espera da passagem da vítima para, com segurança e sem risco, abate-la. A vítima nessa modalidade, não tem nenhuma possibilidade de defesa”.[8]

  • Dissimulação significa disfarçar, ocultar a intenção criminosa, distrair a atenção da vítima para apanhá-la desprevenida. Exemplo: agente finge ser amigo da vítima para apanhá-la desprevenida no momento do crime.

  • Recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido somente poderá ser hipótese análoga à traição, emboscada ou dissimulação, ou seja, é necessário que o outro recurso tenha a mesma natureza, como, por exemplo, a surpresa, que constitui um ataque inesperado (a vítima não espera e também não suspeita da agressão). Exemplo: agente comete o homicídio quando a vítima se encontrava dormindo.

    (e) Para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime – é chamado de homicídio por conexão (entre o homicídio e outro crime), ou seja, o homicídio só foi cometido em razão de outro crime. A conexão pode ser teleológica ou consequencial.

    Na conexão teleológica, o agente primeiro mata a vítima e depois comete o outro crime. Exemplos: matar o motorista para sequestrar o patrão, matar o marido para estuprar a esposa, matar o traficante de determinado ponto para assumir o controle do local.

    Na conexão consequencial, o agente primeiro pratica outro crime e depois comete o homicídio com a intenção de assegurar a ocultação, a impunidade ou a vantagem daquele.

  • Ocultação ocorre quando o agente visa impedir a descoberta do crime anterior. Exemplo: agente mata a única testemunha do crime de furto.

  • Impunidade ocorre quando o crime anterior é conhecido, mas o agente visa ocultar a autoria do mesmo. Exemplo: agente mata a única testemunha de um crime de furto, após a mesma ter sido intimada para prestar depoimento em um inquérito ou ação penal.

  • Vantagem ocorre quando o agente pratica o homicídio com a finalidade de assegurar vantagem relativa ao crime anterior. Exemplo: agente mata parceiro do crime de roubo para ficar sozinho com o produto do crime. A vantagem do crime subentende: (a) produto do crime – é o valor auferido diretamente com a conduta criminosa; (b) preço do crime – é o valor cobrado para cometer o delito; (c) proveito do crime – é o bem móvel ou imóvel auferido indiretamente com a conduta criminosa (automóvel adquirido com dinheiro roubado).

(f) Contra mulher por razões da condição de sexo feminino – é a modalidade de ho­micídio qualificado conhecido como feminicídio (CP, art. 121, §, VI), introduzido noCódigo Penall pela Lei13.1044, de 9 de março de 2015. No entanto, o termo feminicídio não deve ser confundido com femicídio.

Femicídio é a morte de pessoas do sexo feminino, decorrente de uma conduta cri­minosa que pode caracterizar um homicídio, culposo (simples ou qualificado) ou doloso (simples, privilegiado ou qualificado). No entanto, este delito é cometido sem nenhum vínculo com a violência doméstica ou em razão de discriminação à condição de mulher, ou seja, o sexo da vítima não constitui nenhuma espécie de motivação do crime, sendo, portanto, juridicamente irrelevante.

Feminicídio (objeto do presente estudo) é a morte de mulher (praticada pelo homem ou por outra mulher), motivada por razões da condição de sexo feminino da vítima. Mas isto não é o suficiente, visto que o legislador, por meio de norma explicativa, esclarece: "Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I -violência doméstica e familiar; II -menosprezo ou discriminação à condição de mulher"(CP, art. 121, § 2º-A, incisos I e II), com a redação dada pela referida Lei 13.104/2015.

Violência doméstica abrange aquela que ocorre entre parentes ou não que coabitam o mesmo espaço físico (moram sob o mesmo teto), Violência familiar, por sua vez, é aquela que ocorre entre parentes em linha reta ou não, mas que não coabitam o mesmo espaço físico (não moram sob o mesmo teto).

A outra razão da condição de sexo feminino ocorre quando há o menosprezo (despre­zo, sentimento de aversão ou de repugnância demonstrado por alguém) ou discriminação (segregação, ação de segregar alguém, tratando essa pessoa de maneira diferente e parcial em razão do sexo) à condição de mulher.

(g) Contra autoridade ou agente das Forças Armadas e da Segurança Pública, integrantes do sistema prisional ou da Força Nacional de Segurança Pública, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguínio até terceiro grau, em razão dessa condição (CP, art. 121, § 2º, VII).

Trata-se da modalidade de homicídio qualificado introduzido no Código Penal pela Lei 13.142, de 6 de julho de 2015. Para incidência desta qualificadora são necessários três requisitos: (1) a função da vítima; (2) o parentesco da vítima com servidores públicos que desempenham atividades de segurança pública; (3) crime praticado em razão da função ou parentesco da vítima. Assim, quanto à função, a vítima deve ser:

(1) Autoridade ou agente das Forças Armadas (constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica - CF, art. 142) e da Segurança Pública (polícia federal, rodoviária federal, ferroviária federal, polícias civis, polícias militares e corpos de bombeiros militares - CF, art. 144).

Considerando que o objetivo do legislador foi o de proteger os servidores públicos que desempenham atividades de segurança pública, entendemos que o dispositivo abrange também os guardas municipais que têm a função de proteger os bens, serviços e instalações dos respectivos municípios (CF, art. 144, § 8º) e podem colaborar ou atuar conjuntamente com os órgãos de segurança pública, nos termos do Estatuto Geral das Guardas Municipais (Lei 13.022/2014, art. , parágrafo único), e os agentes de segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas (CF, art. 144, § 10).

(2) Integrantes do sistema prisional - abrange tanto os agentes que atuam diariamente na execução penal (diretor de penitenciária, agentes penitenciários, guardas etc.), quanto aqueles que atuam em determinadas fases da execução penal, a exemplo do conselho penitenciário, da comissão técnica de classificação, da comissão de exame criminológico etc.

(3) Integrantes da Força Nacional de Segurança Pública (FNSP), criada em 2004, com sede em Brasília / DF, sob a coordenação da Secretaria Nacional de Segurança Pública (SENASP), do Ministério da Justiça (MJ), para atender às necessidades emergenciais dos estados, em questões onde se fizerem necessárias a interferência maior do poder público ou for detectada a urgência de reforço na área de segurança.

A FNSP é formada pelos melhores policiais e bombeiros dos grupos de elite dos Estados, que passam por um rigoroso treinamento na Academia Nacional de Polícia (da Polícia Federal), em Brasília, que vai desde a especialização em momentos de crise até direitos humanos.

Quanto ao parentesco (segundo requisito), a vítima deverá ser o cônjuge, companheiro ou parente consanguínio até terceiro grau da autoridade ou agente das Forças Armadas ou da Segurança Pública, ou de integrante do sistema prisional ou da Força Nacional de Segurança Pública.

Cônjuge ou companheiro abrange tanto aquele decorrente de relacionamento heteroafetivo como também de homoafetivo. Assim, matar o companheiro homoafetivo de um agente da Segurança Pública, em razão de sua atuação funcional, é homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º, VII). O dispositivo legal refere-se exclusivamente aos parentes consanguíneos (decorrentes do vínculo biológico): pai, mãe e filhos (primeiro grau); irmãos, avós e netos (segundo grau); tios, sobrinhos, bisavós e bisnetos (terceiro grau).

No Direito Civil, além do parentesco consanguínio, existe, ainda: (a) parentesco por afinidade (decorrente do casamento ou da união estável, como cunhados, sogros, genros, noras etc.); (b) parentesco civil (decorrente de outra origem que não seja a biológica nem por afinidade). A Constituição Federal equipara os filhos adotivos aos filhos consanguíneos vedando qualquer tratamento discriminatório entre eles (CF, art. 227, § 6º). Desta forma, a restrição da qualificadora somente aos parentes consanguíneos é manifestamente inconstitucional. No entanto, não é possível, por meio de interpretação, qualificar o homicídio contra filhos adotivos, sob pena de incorrer na analogia in malam partem, o que é inadmissível no Direito Penal.

O terceiro requisito refere-se ao crime praticado em razão da função ou parentesco. Assim, para incidência da qualificadora é necessário que o homicídio tenha sido praticado:

(a) Contra autoridade ou agente das Forças Armadas ou da Segurança Pública, integrantes do sistema prisional ou da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício de sua função ou em decorrência dela. Exemplo: agente da Segurança Pública (policial militar) é morto por traficantes no exercício de sua função (durante uma ronda noturna). Por outro lado, não incide a qualificadora, se o crime não tem nenhuma relação com a função da vítima, como, por exemplo, o crime é cometido em razão de uma briga no bar, na boate ou no campo de futebol.

(b) Contra o cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau da autoridade ou agente das Forças Armadas ou da Segurança Pública, integrantes do sistema prisional ou da Força Nacional de Segurança Pública, e o crime cometido em razão dessa condição de parentesco. Exemplo: filho de um Delegado de Polícia é executado por um membro de uma organização criminosa, como retaliação por ter conduzido operação policial que levou à prisão do líder da organização. Por outro lado, não incide a qualificadora quando a vítima, embora sendo o cônjuge de um agente do sistema prisional, o crime não tenha sido praticado em razão dessa condição de parentesco.

5. Competência para julgamento

Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (homicí­dio; induzimento, instigação ou auxílio a suicídio; infanticídio e aborto), na forma tentada ou consumada (CF, art. 5º, XXXVIII, alínea d, c/c CPP, art. 74, § 1º). O Júri é também competente para julgar os crimes conexos, mesmo quando o réu tenha sido absolvido da imputação principal (RT 649/251). No caso de concurso entre a competência do Júri e de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do Júri (CPP, art. 78, I).


[1]. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado – Parte Especial. São Paulo: Saraiva, 2ª ed., 2012, p 96.

[2]. DELMANTO, Celso, Roberto, Roberto Júnior e Fábio. Código Penal Comentado. São Paulo: saraiva, 8ª ed., 2011, p. 447.

[3]. COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Comentários ao Código Penal. São Paulo: Saraiva, 7ª ed., 2002, p. 368.

[4]. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948, consagrou, em seu art. V, o princípio básico de que “ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante”. Neste sentido, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante” – (CF, art. , III). Determinou, ainda, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem” – (CF, art. , XLIII). Este dispositivo constitucional foi inicialmente regulamentado pela Lei 8.072/90 (dos Crimes Hediondos), mas duramente criticado pela doutrina pelo fato de possuir o tipo aberto, ou seja, sem esclarecer em que consiste a prática de tortura. Somente sete anos depois foi promulgada a Lei 9.455/97, regulamentando devidamente o tema.

[5]. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direto Penal – Parte Especial – Volume 2. São Paulo: Saraiva, 12ª ed., 2012, p. 87.

[6]. DELMANTO, Celso, Roberto, Roberto Júnior e Fábio. Código Penal Comentado. São Paulo: saraiva, 8ª ed., 2011, p. 447.

[7]. CAPEZ, Fernando. Direito Penal Simplificado – Parte Especial. São Paulo: Saraiva, 16ª ed., 2012, p. 64.

[8]. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direto Penal – Parte Especial – Volume 2. São Paulo: Saraiva, 12ª ed., 2012, p. 89.

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