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21 de Janeiro de 2020

Os Crimes de Prevaricação e Prevaricação Imprópria (CP, arts. 319 e 319-A)

Vicente de Paula Rodrigues Maggio, Advogado
há 6 meses

Considerações iniciais: o presente artigo tem a finalidade de apresentar uma análise jurídica detalhada do crime de Prevaricação (CP, art. 319) e do crime de Prevaricação Imprópria, introduzido pela Lei 11.466/2007, para regular a atividade administrativa voltada à segurança dos estabelecimentos penais, prejudicada pela conduta do Diretor de Penitenciária (ou de qualquer outro agente público) que não cumpre devidamente seu dever no sentido de impedir a comunicação entre presos e deles com o ambiente externo.

São crimes praticados por funcionário público (por determinação ou equiparação legal)[1] contra a administração em geral, considerando que para o Direito Penal, Administração Pública é concebida em sentido amplo, ou seja, abrange não somente seu aspecto objetivo (qualquer atividade desenvolvida para o bem comum), bem como seu aspecto subjetivo (entes que desempenham funções públicas).

Em relação ao conceito de funcionário público, é oportuno observar a seguinte distinção entre cargo, emprego ou função: (1) Cargo - é o público correspondente ao posto criado por lei na estrutura hierárquica da administração pública, com denominação e padrão de vencimentos próprios; (2) Emprego - é a relação trabalhista estabelecida na esfera civil particular entre aquele que emprega, pagando remuneração pelo serviço prestado, e o empregado, aquele que presta serviços de natureza não eventual, mediante salário e sob ordem do primeiro; (3) Função - é também a pública consistente no conjunto de atribuições inerentes ao serviço público, mas não correspondentes a um determinado cargo ou emprego.

Aspectos processuais: o Código de Processo Penal prevê, em seus arts. 513 a 518, um rito especial para o processo e julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos. Este procedimento refere-se aos crimes afiançáveis praticados por funcionário público contra a Administração Geral, previstos nos arts. 312 a 327 do Código Penal. Se o crime fosse inafiançável, o procedimento seria o comum. No entanto, com o advento da Lei 12.403/2011, que modificou o instituto da prisão e da liberdade provisória, passou a partir de então ser cabível a fiança a todos esses delitos, ficando os mesmos sujeitos ao seguinte procedimento especial que, resumidamente:

Antes de receber a denúncia ou queixa-crime, ou seja, antes de iniciar a ação penal, o juiz determinará a notificação do funcionário público, e este terá o prazo de 15 dias para oferecer a resposta preliminar. Se o juiz julgar procedente a resposta preliminar, rejeitará a denúncia ou queixa, em despacho fundamentado. Caso contrário, receberá a denúncia ou queixa e mandará citar o réu, seguindo o feito o procedimento ordinário, independentemente de se tratar de delito com pena máxima igual, superior ou inferior a 4 anos. Se a denúncia ou queixa vem acompanhada de inquérito policial, não cabe a resposta preliminar (STJ, Súmula 330), embora o CPP não faz nenhuma distinção. Assim, entendemos que havendo inquérito policial, justifica-se da mesma forma a resposta preliminar, considerando que nele não há contraditório.

Sumário: 1. PREVARICAÇÃO – 1.1 Introdução – 1.2 Classificação doutrinária – 1.3 Objetos jurídico e material – 1.4 Sujeitos do delito – 1.4.1 Prevaricação e crime contra o sistema financeiro nacional – 1.4.2 Prevaricação praticada por jurados – 1.4.3 Prevaricação praticada por militares – 1.4.4 Prevaricação e crime eleitoral – 1.5 Conduta típica – 1.6 Elementos normativos do tipo – 1.7 Elemento subjetivo – 1.8 Consumação e tentativa – 1.9 Causa de aumento de pena – 1.10 Pena e ação penal – 2. PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA – 2.1 Introdução – 2.2 Classificação doutrinária – 2.3 Objetos jurídico e material – 2.4 Sujeitos do delito – 2.5 Conduta típica – 2.6 Elemento subjetivo – 2.7 Consumação e tentativa – 2.8 Causa de aumento de pena – 2.9 Pena e ação penal.

1. PREVARICAÇAO

1.1 Introdução

O crime de prevaricação consiste no fato de o agente "retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal" (CP, art. 319). São três os elementos que integram o delito: (1) a conduta de retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; (2) ou praticá-lo contra disposição expressa em lei; (3) para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

1.2 Classificação doutrinária

Trata-se de crime de mão própria (aquele que exige do agente uma determinada qualidade especial, de forma que somente este poderá cometê-lo), unissubsistente (quando realizado com um só ato) ou plurissubsistente (quando realizado por meio de vários atos), omissivo puro (decorre de uma ação negativa do agente, nas modalidades "retardar" e "deixar de praticar") ou comissivo (decorre de uma atividade positiva do agente, na modalidade "praticar") e, excepcionalmente, comissivo por omissão (quando o resultado deveria ser impedido pelos garantes – art. 13, § 2º, do CP), de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio de execução), formal (se consuma sem a produção do resultado naturalístico, consistente na efetiva satisfação de interesse ou sentimento pessoal do agente), instantâneo (a consumação não se prolonga no tempo), monossubjetivo (pode ser praticado por um único agente), doloso (não há previsão de modalidade culposa), transeunte (praticado de forma que não deixa vestígios, não havendo necessidade, em regra, de prova pericial).

1.3 Objetos jurídico e material

O objeto jurídico do crime de prevaricação é a Administração Pública, especialmente em relação ao desenvolvimento normal e regular da atividade administrativa, prejudicada pela conduta do funcionário que não cumpre devidamente seus deveres, com a finalidade de satisfazer seu interesse ou sentimento pessoal. Objeto material é o ato de ofício, que é todo aquele (de natureza administrativa, legislativa ou judiciária) que integra a competência e atribuição do funcionário público no exercício de seu cargo ou função, indevidamente retardado ou omitido, ou praticado contra disposição expressa de lei. Para Cezar Roberto Bitencourt, ato de ofício "é aquele que o funcionário público deve praticar em decorrência de seus deveres funcionais, consequentemente, segundo o tipo penal, é necessário que o sujeito ativo encontre-se no exercício de suas funções regulamentares".[2]

1.4 Sujeitos do delito

A prevaricação é crime de mão própria, assim, o sujeito ativo somente pode ser o funcionário público (nos termos do art. 327 do Código Penal) que se encontre no exercício de sua função, e que o ato de ofício (objeto material do delito) seja de sua competência, pois a conduta criminosa não pode ser delegada a outra pessoa (não admite coautoria). No entanto, nada impede que um sujeito que não tenha a qualidade de funcionário público, ou que não tenha competência para o referido ato de ofício, responda pelo delito em estudo, exclusivamente como partícipe, nos termos do disposto no art. 30 do Código Penal. Exige-se, portanto, que o sujeito saiba da qualidade de funcionário público do outro. Sujeito passivo é o Estado e as entidades paraestatais mencionadas no § 1º, do art. 327, do Código Penal e, secundariamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

1.4.1 Prevaricação e crime contra o sistema financeiro nacional

Conduta semelhante à prevaricação, caracteriza crime contra o sistema financeiro nacional, previsto em lei especial, com a seguinte redação: "Omitir, retardar ou praticar, o funcionário público, contra disposição expressa de lei, ato de ofício necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a preservação dos interesses e valores da ordem econômico-financeira: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa" (Lei 7.492/1986, art. 23).

1.4.2 Prevaricação praticada por jurados

Os jurados, assim como em outros delitos funcionais, podem responder por prevaricação, por ocasião de julgamento em plenário pelo Tribunal do Júri. Neste sentido, o Código de Processo Penal dispõe: "O jurado, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la, será responsável criminalmente nos mesmos termos em que o são os juízes togados" (CPP, art. 445).

1.4.3 Prevaricação praticada por militares

O Código Penal Militar tipifica a prevaricação, praticada por militares, com a seguinte redação: "Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra expressa disposição de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de seis meses a dois anos" (CPM, Decreto-lei 1.001/1969, art. 319).

1.4.4 Prevaricação e crime eleitoral

O Código Eleitoral tipifica como crime eleitoral, conduta semelhante à prevaricação, com a seguinte redação: "Não cumprir a autoridade judiciária, ou qualquer funcionário dos órgãos da Justiça Eleitoral, nos prazos legais, os deveres impostos por este Código, se a infração não estiver sujeita a outra penalidade: Pena - pagamento de trinta a noventa dias-multa" (Lei 4.737/1965, art. 345).

Este delito é uma das raríssimas exceções, pois, mesmo tratando-se de um crime, a pena cominada não é de reclusão nem de detenção, isolada ou cumulativamente com multa, ou seja, é uma simples pena de multa, a exemplo do que ocorre em diversas contravenções penais. Uma outra exceção está prevista na Lei de Drogas, em relação ao crime de porte e cultivo para consumo próprio (Lei 11.343/2006, art. 28), onde jamais será aplicada a pena privativa de liberdade, sendo possível, apenas, a advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

1.5 Conduta típica

O tipo penal do crime de prevaricação contém três núcleos. São eles: "retardar", "deixar de praticar" e "praticar", tendo como objeto material o ato de ofício. Assim, as condutas típicas são as seguintes:

(a) Retardar ato de ofício, que significa protelar, adiar, postergar ou procrastinar, indevidamente, o ato que deve ser executado, ainda que a demora não impeça sua execução posterior, ou resulte em sua invalidade (conduta omissiva);

(b) Deixar de praticar ato de ofício, o que significa omitir-se, indevidamente, na realização de ato que deveria executar, com o ânimo definitivo, ou seja, o funcionário público não pretende executá-lo posteriormente (conduta omissiva);

(c) Praticar ato ofício contra disposição expressa de lei, que significa praticar ato de ofício transgredindo mandamento legal, disposto exclusivamente em lei, excluindo-se, portanto, qualquer disposição expressa em regulamento.

Trata-se de tipo misto alternativo (de ação múltipla ou conteúdo variado) tendo em vista que o tipo penal em estudo, descreve três condutas típicas distintas e a realização de mais de uma delas, em relação ao mesmo objeto material, caracteriza crime único. Exemplo: há crime único quando o funcionário público, indevidamente, retarda (primeira conduta) e, posteriormente, deixa de praticar (segunda conduta) o mesmo ato de ofício para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

O delito em estudo, em regra, é praticado de forma omissiva (decorrente de uma ação negativa do agente, nas modalidades retardar e deixar de praticar) ou comissiva (decorrente de uma atividade positiva do agente, na modalidade praticar). Excepcionalmente, o delito pode ainda ser praticado de forma comissiva por omissão, quando o agente gozando do status de garantidor (art. 13, § 2º, do Código Penal), a exemplo do superior hierárquico imediato que, sabendo que o funcionário público iria praticar ato de ofício contra disposição expressa de lei, dolosamente, nada faz para impedir a referida conduta criminosa. Neste caso, o agente responde pelo delito de prevaricação, pois, dolosamente, se omitiu quando devia e podia agir para impedir o resultado.

1.6 Elementos normativos do tipo

Nos termos do dispositivo legal em estudo, para configurar o crime de prevaricação, são necessários os elementos normativos contidos nas seguintes expressões: (1) “indevidamente”, ou seja, o agente retarda ou deixa de praticar ato de ofício indevidamente (de forma ilegal, injustamente, sem justa causa); (2) "contra expressa disposição de lei", ou seja, o agente pratica ato de ofício transgredindo mandamento legal, disposto exclusivamente em lei, excluindo-se, portanto, qualquer disposição expressa em regulamento. Desta forma, cabe a magistrado a especial valoração da conduta do agente, pois, se o mesmo não agiu indevidamente ou o ato de ofício não foi praticado contra expressa disposição de lei, o fato é atípico.

1.7 Elemento subjetivo

O elemento subjetivo do crime de prevaricação é o dolo, consistente na vontade consciente de retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei. O agente deverá conhecer todos os elementos do tipo penal. Assim, eventual erro sobre qualquer elemento determinante da tipicidade concreta, a exemplo de não ter a consciência de ser indevido o retardamento ou omissão do ato de ofício, poderá ser arguido o erro de tipo (CP, art. 20, caput), excluindo a tipicidade do fato por ausência de dolo. Exige-se, ainda, o fim especial de agir (elemento subjetivo específico) contido na expressão “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.

Interesse pessoal é qualquer vantagem obtida pelo agente de natureza patrimonial ou moral. Tratando-se de interesse pessoal patrimonial, é necessário que não tenha havido exigência ou acordo anterior de entrega de vantagem indevida, pois, caso contrário, o crime seria de concussão ou corrupção passiva, ou seja, o interesse pessoal patrimonial pode existir, porém, sem que haja exigência ou solicitação.

Assim, se o ato de oficio indevidamente retardado ou omitido, ou praticado contra expressa disposição de lei, tiver sido objeto de prévia exigência de vantagem indevida por parte do funcionário público, estará caracterizado o crime de concussão (CP, art. 316, caput). De outro lado, o crime será de corrupção passiva (CP, art. 317, caput), se qualquer das condutas típicas forem praticadas em razão de solicitação, recebimento ou aceite de promessa de vantagem indevida.

Quanto ao interesse pessoal de natureza moral, é evidente que o funcionário público também deve almejar uma vantagem ou proveito. No exemplo de Cleber Masson, o agente "investigador de polícia, deixa de realizar todas as medidas investigatórias em um inquérito policial, para ganhar prestígio com o prefeito da sua cidade, pois o filho deste é o principal suspeito da prática do crime".[3]

Sentimento pessoal, por sua vez, é aquele diretamente relacionado como o estado emocional do agente (afeição, simpatia, dedicação, benevolência, caridade, ódio, parcialidade, despeito, desejo de vingança, paixão política, prazer da prepotência, receito de molestar os poderosos etc.).[4] Subsiste o crime de prevaricação ainda que o sentimento pessoal do funcionário público seja nobre ou respeitável.

O tipo penal não admite a modalidade culposa.

1.8 Consumação e tentativa

A prevaricação é crime formal (ou de consumação antecipada) que se consuma sem a produção do resultado naturalístico, consistente na efetiva satisfação de interesse ou sentimento pessoal do agente. Consuma-se, portanto: (1) nas duas primeiras condutas, no momento em que o funcionário público retarda ou deixa de praticar, indevidamente, o ato de ofício; (2) na última conduta, no momento em que o funcionário público pratica o ato de ofício contra disposição expressa de lei (excluindo-se, portando, qualquer disposição expressa em regulamento).

A tentativa não é possível na forma omissiva ("retardar" e "deixar de praticar") e, consequentemente, unissubsistente (quando o delito e praticado com um só ato). No entanto, a tentativa é possível na forma comissiva e plurissubsistente (quando o delito é realizado por meio de vários atos, na modalidade"praticar"), permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: um funcionário público, dolosamente, inicia a prática de um ato de ofício contra disposição expressa de lei, mas é surpreendido pelo seu superior hierárquico imediato, frustrando, assim, a consumação do delito por circunstâncias alheias à vontade do agente.

1.9 Causa de aumento de pena

Nos termos do § 2º, do art. 327, do Código Penal, a pena será aumentada de um terço quando o autor for ocupante de cargo em comissão (o qual o sujeito é nomeado em confiança, sem a necessidade de concurso público), ou exercer função de direção (dirigente, diretor) ou assessoramento (assessoria em geral) de órgão da administração direta (Ministérios, Secretarias), sociedade de economia mista (Exemplo: Banco do Brasil), empresa pública (Exemplo: Empresa Brasileira de Correios) ou fundação instituída pelo poder público (Exemplo: Fundação Nacional do Índio - FUNAI).

1.10 Pena e ação penal

O crime de prevaricação, em sua figura simples, a pena é de detenção de 3 meses a 1 ano e multa. Se o agente ocupa cargo em comissão, direção ou assessor, incide um aumento de um terço. Em suas figuras simples ou com aumento de pena, em razão da pena máxima cominada não ser superior a dois anos, o delito é considerado de menor potencial ofensivo, sendo possível a transação penal (Lei 9.099/1995, arts. 61 e 76).

A ação penal é pública incondicionada, cujo oferecimento da denúncia para iniciar a ação penal não depende de qualquer condição de procedibilidade.

2. PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA

2.1 Introdução

O delito em estudo foi introduzido no Código Penal pela Lei 11.466/2007, porém, o legislador não conferiu a respectiva rubrica marginal (nomen iuris), passando a ser denominado exclusivamente pela doutrina de prevaricação imprópria, prevaricação penitenciária, modalidade equiparada de prevaricação etc. Para fins didáticos, preferimos a primeira denominação.

O crime de prevaricação imprópria consiste em "deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo" (CP, art. 319-A).

São dois os elementos que integram o delito: (1) a conduta de deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar; (2) que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

2.2 Classificação doutrinária

Trata-se de crime próprio (aquele que exige do agente uma determinada qualidade especial), unissubsistente (costuma se realizar por meio de um único ato), omissivo puro (decorre de uma ação negativa do agente consistente na abstenção da conduta devida), de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio de execução), formal (se consuma sem a produção do resultado naturalístico, consistente na efetiva utilização do aparelho de comunicação pelo preso ou no efetivo prejuízo para a Administração Pública ou para qualquer outra pessoa), instantâneo (a consumação não se prolonga no tempo), monossubjetivo (pode ser praticado por um único agente), doloso (não há previsão de modalidade culposa), não transeunte (praticado de forma que deixa vestígios, tendo em vista a necessidade de ser apreendido o objeto material, qual seja: o aparelho telefônico, de rádio ou similar).

2.3 Objetos jurídico e material

O objeto jurídico do crime de prevaricação imprópria é a Administração Pública, especialmente em relação ao desenvolvimento normal e regular da atividade administrativa voltada à segurança dos estabelecimentos penais, prejudicada pela conduta do funcionário que não cumpre devidamente seus deveres.

Objeto material é: (1) o aparelho telefônico (é o aparelho fixo ou móvel que permite a troca de informações - falada ou ouvida - entre duas ou mais pessoas); (2) o aparelho de rádio (é aquele que emite e recebe ondas radiofônicas que permite a comunicação verbal entre duas ou mais pessoas, a exemplo do rádio nextel e do walkie-talkie); (3) aparelho similar (é qualquer outro aparelho que permite a comunicação com outras pessoas, a exemplo do telégrafo, do rádio amador e de aparelhos eletrônicos que têm acesso à internet).

O objeto material deve estar em condições "que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo", pois, tratando-se de aparelho de comunicação quebrado ou de qualquer forma absolutamente impossibilitado de funcionar, o fato é atípico. No entanto, subsiste o crime nos casos de aparelhos celulares pré-pagos sem crédito ou outros aparelhos sem bateria.

2.4 Sujeitos do delito

A prevaricação imprópria é crime próprio, assim, o sujeito ativo somente pode ser o funcionário público (nos termos do art. 327 do Código Penal). No entanto, não pode ser qualquer funcionário público, mas somente o Diretor de Penitenciária ou agente público. Em respeito ao princípio da tipicidade estrita, a expressão "Diretor de Penitenciária", utilizada pelo legislador não pode abranger outras pessoas como o diretor de colônia agrícola, industrial ou similar, bem como diretor de cadeia pública, de centro de detenção provisória etc. No entanto, essas pessoas serão também sujeito ativo do delito em estudo, porque são alcançados pela fórmula residual seguinte, genérica e mais ampla, "agente público".

Desta forma, por sua vez, a expressão "agente público" deve ser interpretada restritivamente, abrangendo unicamente as pessoas a quem incumbe o dever de vedar ao preso o acesso a aparelhos de comunicação, a exemplo dos outros diretores acima citados e dos agentes penitenciários, delegados de polícia ou carcereiros em delegacia onde há presos na carceragem, policiais responsáveis pela escolta de presos etc. Todavia, não abrange o diretor ou agente público responsável por hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (casos de medida de segurança a inimputáveis ou semi-imputáveis), como também na Fundação Casa (destinada ao cumprimento de medida socioeducativa de internação de menores infratores).

Entendemos que na prevaricação imprópria (crime próprio e omissivo) não é possível a coautoria entre pessoas a quem incumbe o dever de vedar ao preso o acesso a aparelhos de comunicação, pois, a omissão é uma tarefa de nada fazer que não comporta divisão de trabalho e, na confluência de duas ou mais omissões, cada agente responderá, isoladamente, pela sua própria omissão.[5] No entanto, nada impede a participação de terceiro, não funcionário público (extraneus).

Interessante observar que se um particular (parente, cônjuge, advogado etc.), que no horário de visita ou de entrevista ingressa no estabelecimento prisional com um aparelho comunicação, entregando-o ao preso, não comete delito algum por ausência de previsão legal, pois o sujeito ativo da prevaricação imprópria, conforme já estudado, somente pode ser o Diretor de Penitenciária ou agente público, sob pena de incorrer na analogia in malam partem e, consequentemente, na violação do princípio da reserva legal.

Por sua vez, qualquer outro funcionário público que não tem o dever de vedar aos presos o acesso a aparelhos de comunicação, que ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada em estabelecimento prisional de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, responde pelo crime tipificado no art. 349-A do Código Penal.

Também não pratica o delito em estudo, o preso que estiver na posse ou utilizando aparelho telefônico, de rádio ou similar. No entanto, de acordo com a Lei de Execução Penal (LEP), "Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: (...) tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo" (Lei 7.210/1984, art. 50, VII). Existe, porém, o direito de comunicação do preso, previsto na LEP com a seguinte redação: "Constituem direitos do preso: (...) contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes" (Lei 7.210/1984, art. 41, XV).

O Estado é o sujeito passivo formal (ou genérico) em todos os crimes, porque este é o titular do interesse sobre a ordem jurídica geral. Em relação ao delito em estudo, bem como em alguns outros, o Estado é também o sujeito passivo material (ou particular), porque é o titular do interesse penalmente protegido (crimes contra a Administração Pública), representando a coletividade.

2.5 Conduta típica

O núcleo do tipo penal está representado pelo verbo deixar (omitir-se, não fazer, não realizar algo que deveria ser feito), indicando uma omissão própria. Este verbo está associado à expressão "de cumprir seu dever de vedar" que significa proibir o acesso de alguém (o preso) a algo em razão de cumprimento de obrigação legal, tendo como objeto material o aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

Para fins do delito em estudo, o "preso" pode ser tanto o indivíduo condenado definitivamente a uma pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples) quanto aquele detido provisoriamente, por força de prisão temporária (Lei 7.960/1989), como também o preso em flagrante delito (CPP, arts. 301 a 310) ou em razão de prisão preventiva (CPP, arts. 311 a 316).[6]

2.6 Elemento subjetivo

O elemento subjetivo do crime de prevaricação imprópria é o dolo, consistente na vontade consciente de descumprir o dever funcional de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Não se exige nenhum fim especial de agir (elemento subjetivo específico), como também o tipo penal não admite a modalidade culposa, sem prejuízo de imposição de sanção disciplinar.

2.7 Consumação e tentativa

A prevaricação imprópria é crime formal (ou de consumação antecipada) que se consuma sem a produção do resultado naturalístico, consistente na efetiva utilização do aparelho de comunicação pelo preso ou no efetivo prejuízo para a Administração Pública ou para qualquer outra pessoa. Consuma-se, portanto, no momento em que o Diretor de Penitenciária ou o agente público, ciente da violação do dever funcional, nada faça para vedar ao preso o acesso ao objeto material.

A tentativa não é possível, por se tratar de crime omissivo puro (decorrente de uma ação negativa do agente consistente na abstenção da conduta devida) e, consequentemente, unissubsistente (costuma se realizar por meio de um único ato), impossibilitando o fracionamento do iter criminis. Desta forma, ou o sujeito deixa de cumprir o dever funcional de vedar ao preso o acesso ao objeto material, e o crime estará consumado, ou age rigorosamente nos limites de suas atribuições funcionais, e o fato será atípico, mesmo que o aparelho de comunicação ingresse nos estabelecimento prisional por outros meios.[7]

2.8 Causa de aumento de pena

Em tese, nos termos do § 2º, do art. 327, do Código Penal, a pena será aumentada de um terço quando o autor for ocupante de cargo em comissão (o qual o sujeito é nomeado em confiança, sem a necessidade de concurso público), ou exercer função de direção (dirigente, diretor) ou assessoramento (assessoria em geral) de órgão da administração direta (Ministérios, Secretarias), sociedade de economia mista (Exemplo: Banco do Brasil), empresa pública (Exemplo: Empresa Brasileira de Correios) ou fundação instituída pelo poder público (Exemplo: Fundação Nacional do Índio - FUNAI).

2.9 Pena e ação penal

O crime de prevaricação imprópria, em sua figura simples, a pena é de detenção de 3 meses a 1 ano. Se o agente ocupa cargo em comissão, direção ou assessor, incide um aumento de um terço. Em suas figuras simples ou com aumento de pena, em razão da pena máxima cominada não ser superior a dois anos, o delito é considerado de menor potencial ofensivo, sendo possível a transação penal (Lei 9.099/1995, arts. 61 e 76).

A ação penal é pública incondicionada, cujo oferecimento da denúncia para iniciar a ação penal não depende de qualquer condição de procedibilidade.


[1]. Conceito de funcionário público - por determinação legal, "considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública" (CP, art. 327, caput).

Funcionário público por equiparação - por determinação legal, "equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública" (CP, art. 327, § 1º).

[2]. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direto Penal – Parte Especial – Volume 5. São Paulo: Saraiva, 6ª ed., 2012, p. 133.

[3]. MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal – Parte Especial – Volume 3. São Paulo: Método, 4ª ed., 2014, p. 677.

[4]. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal – Volume IX. Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed., 1959, p. 378.

[5]. Em sentido parcialmente contrário: "Nada impede que ocorra a coautoria ou participação entre o Diretor da Penitenciária e outro agente público que tenha o dever de vedar ao preso o acesso aos aparelhos mencionados, ou entre qualquer um desses e um particular": ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 7ª ed., 2011, p. 496.

[6]. ESTEFAM, André. Direito Penal – Parte Especial – Volume 4. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 256.

[7]. MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal – Parte Especial – Volume 3. São Paulo: Método, 5ª ed., 2015, p. 691.

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