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21 de Janeiro de 2020

Os Crimes de Concussão e Excesso de Exação (Código Penal, arts. 316)

Vicente de Paula Rodrigues Maggio, Advogado
há 5 meses

Considerações iniciais: o presente artigo tem a finalidade de apresentar uma análise jurídica detalhada dos crimes de Concussão e Excesso de Exação (CP, art. 316). Trata-se de crimes praticados por funcionário público (por determinação ou equiparação legal)[1] contra a administração em geral, considerando que para o direito penal, a denominação Administração Pública é concebida em sentido amplo, ou seja, abrange não somente seu aspecto objetivo (qualquer atividade desenvolvida para o bem comum), bem como seu aspecto subjetivo (relativamente aos entes que desempenham funções públicas).

Em relação ao conceito de funcionário público, é oportuno observar a seguinte distinção entre cargo, emprego ou função: (1) Cargo - é o público correspondente ao posto criado por lei na estrutura hierárquica da administração pública, com denominação e padrão de vencimentos próprios; (2) Emprego - é a relação trabalhista estabelecida na esfera civil particular entre aquele que emprega, pagando remuneração pelo serviço prestado, e o empregado, aquele que presta serviços de natureza não eventual, mediante salário e sob ordem do primeiro; (3) Função - é também a pública consistente no conjunto de atribuições inerentes ao serviço público, mas não correspondentes a um determinado cargo ou emprego.

Aspectos processuais: o Código de Processo Penal prevê, em seus arts. 513 a 518, um rito especial para o processo e julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos. Este procedimento refere-se aos crimes afiançáveis praticados por funcionário público contra a Administração Geral, previstos nos arts. 312 a 327 do Código Penal. Se o crime fosse inafiançável, o procedimento seria o comum. No entanto, com o advento da Lei 12.403/2011, que modificou o instituto da prisão e da liberdade provisória, passou a partir de então ser cabível a fiança a todos esses delitos, ficando os mesmos sujeitos ao seguinte procedimento especial que, resumidamente:

Antes de receber a denúncia ou queixa-crime, ou seja, antes de iniciar a ação penal, o juiz determinará a notificação do funcionário público, e este terá o prazo de 15 dias para oferecer a resposta preliminar. Se o juiz julgar procedente a resposta preliminar, rejeitará a denúncia ou queixa, em despacho fundamentado. Caso contrário, receberá a denúncia ou queixa e mandará citar o réu, seguindo o feito o procedimento ordinário, independentemente de se tratar de delito com pena máxima igual, superior ou inferior a 4 anos. Se a denúncia ou queixa vem acompanhada de inquérito policial, não cabe a resposta preliminar (STJ, Súmula 330), embora o CPP não faz nenhuma distinção. Assim, entendemos que havendo inquérito policial, justifica-se da mesma forma a resposta preliminar, considerando que nele não há contraditório.

Sumário: 1. CONCUSSÃO – 1.1 Introdução – 1.2 Classificação doutrinária – 1.3 Objetos jurídico e material – 1.4 Sujeitos do delito – 1.4.1 Concussão e crime contra a ordem tributária – 1.4.2 Concussão praticada por jurados – 1.4.3 Concussão praticada por militares – 1.4.4 Concussão praticada por médico conveniado ao SUS – 1.5 Conduta típica – 1.5.1 Diferença entre concussão e corrupção passiva – 1.5.2 Diferença entre concussão e extorsão – 1.6 Elemento normativo do tipo – 1.7 Elemento subjetivo – 1.8 Consumação e tentativa – 1.8.1 Concussão e prisão em flagrante – 2. EXCESSO DE EXAÇÃO – 2.1 Introdução – 2.2 Classificação doutrinária – 2.3 Objetos jurídico e material – 2.4 Sujeitos do delito – 2.4.1 Excesso de exação e desvio praticado por militares – 2.5 Conduta típica – 2.6 Elementos normativos do tipo – 2.7 Elemento subjetivo – 2.8 Consumação e tentativa – 2.9 Excesso de exação qualificado – 2.10. Causa de aumento de pena – 2.11 Pena, competência e ação penal.

1. CONCUSSÃO

1.1 Introdução

O crime de concussão consiste no fato de o agente "exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida" (CP, art. 316, caput). São quatro os elementos que integram o delito: (1) a conduta de exigir, para si ou para outrem; (2) direta ou indiretamente; (3) ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela; (4) vantagem indevida.

O crime de concussão (do latim concutere - verbo empregado quando se queria significar o ato de sacudir uma árvore para fazer cair os frutos). Segundo o conceito tradicional, trata-se de uma espécie de extorsão praticada pelo funcionário público, com abuso de autoridade, contra o particular que cede ou vem a ceder em razão do temor de represálias por parte do agente (metus publicae potestatis).[2]

O legislador reservou o nomen iuris "concussão" para a exploração genérica da função pública e atribuiu o título de "excesso de exação" à modalidade de exigência de tributo ou contribuição social indevido, ou quando devido, o agente emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza. São as seguintes as modalidades de crimes de concussão e excesso de exação, em estudo:

(a) Concussão direta ou explícita – caracterizada pela conduta de exigir vantagem indevida, sem qualquer relação com tributo ou contribuição (CP, art. 316, caput);

(b) Concussão indireta ou implícita – caracterizada pela conduta de exigir vantagem indevida, sem qualquer relação com tributo ou contribuição (CP, art. 316, caput);

(c) Excesso de exação na primeira modalidade – caracterizada pela conduta de exigir tributo ou contribuição indevido (CP, art. 316, § 1º, parte);

(d) Excesso de exação na segunda modalidade – caracterizada pela conduta consistente na cobrança de tributo ou contribuição devido com emprego de meio vexatório (CP, art. 316, § 1º, última parte);

(e) Excesso de exação qualificada – caracterizada pela conduta de desviar, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente (CP, art. 316, § 2º).

1.2 Classificação doutrinária

Trata-se de crime próprio (aquele que exige do agente uma determinada qualidade especial), unissubsistente (quando realizado com um só ato) ou plurissubsistente (quando realizado por meio de vários atos), comissivo (decorre de uma atividade positiva do agente, pois o verbo exigir implica em ação) e, excepcionalmente, comissivo por omissão (quando o resultado deveria ser impedido pelos garantes – art. 13, § 2º, do CP), de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio de execução), formal (se consuma sem a produção do resultado naturalístico, consistente na efetiva obtenção da vantagem indevida visada pelo agente), instantâneo (a consumação não se prolonga no tempo), monossubjetivo (pode ser praticado por um único agente), doloso (não há previsão de modalidade culposa), transeunte (em regra, praticado de forma que não deixa vestígios).

1.3 Objetos jurídico e material

O objeto jurídico do crime de concussão é múltiplo ou complexo[3] (crime pluriofensivo). Protege-se a Administração Pública, especialmente em relação à moralidade e a probidade administrativa. De forma secundária, protege-se também o patrimônio do particular prejudicado pela conduta criminosa.

Objeto material é a vantagem indevida (ilícita, contrária à lei), podendo ser atual ou futura, em benefício do próprio agente ou de terceiro. Quanto à natureza jurídica da vantagem indevida, existem dois entendimentos: (1) Deve ser exclusivamente econômica ou patrimonial[4]; (2) Pode ser de qualquer espécie (Exemplos: patrimonial, política, sexual, vaidade, vingança contra um desafeto etc.)[5]. Diante dos aspectos técnico e prático, preferimos nos filiar ao segundo entendimento, pois, a concussão não foi inserida entre os crimes contra o patrimônio e, desta forma, a vantagem não deve ficar restrita àquelas de natureza patrimonial.

1.4 Sujeitos do delito

A concussão é crime próprio, assim, o sujeito ativo somente pode ser o funcionário público (nos termos do art. 327 do Código Penal). Não é necessário que o agente pratique o fato no exercício das suas funções, pois, o dispositivo legal em estudo, expressamente, dispõe: "ainda que fora da função ou antes de assumi-la".

Não caracteriza a concussão (CP, art. 316), em estudo, mas sim o crime de extorsão (CP, art. 158), quando: (1) a exigência é feita pelo funcionário público, depois de aposentado, desde que a conduta seja mediante violência ou grave ameaça; (2) um particular finge ser funcionário público e exige indevida vantagem econômica, em benefício próprio ou de outrem, para não prejudicar a vítima em razão dos poderes inerentes ao suposto cargo público.[6]

Mesmo tratando-se de crime próprio, nada impede que um sujeito que não tenha a qualidade de funcionário público responda pelo delito em estudo, como coautor ou partícipe, em duas hipóteses: (1) a condição de funcionário público sendo elementar do crime comunica-se aos demais participantes que dela tenham conhecimento, nos termos do disposto no art. 30 do Código Penal; (2) o tipo penal expressamente permite a prática da concussão por meio de interposta pessoa, diante da expressão: "direta ou indiretamente". Sujeito passivo é o Estado e as entidades paraestatais mencionadas no § 1º, do art. 327, do Código Penal e, secundariamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

1.4.1 Concussão e crime contra a ordem tributária

Se o sujeito ativo é funcionário público que exerce a função de fiscal (federal, estadual ou municipal), a conduta semelhante à concussão, caracteriza crime funcional contra a ordem tributária, com pena de reclusão, de três a oito anos, e multa, previsto em lei especial, com a seguinte redação: "exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente" (Lei 8.137/1990, art. , II).

1.4.2 Concussão praticada por jurados

Os jurados podem responder por concussão, na hipótese de exigência de vantagem indevida, para si ou para outrem, por ocasião de julgamento em plenário pelo Tribunal do Júri. Neste sentido, o Código de Processo Penal dispõe: "O jurado, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la, será responsável criminalmente nos mesmos termos em que o são os juízes togados" (CPP, art. 445).

1.4.3 Concussão praticada por militares

O Código Penal Militar tipifica a concussão, praticada por militares, com a seguinte redação: "Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos" (CPM, Decreto-lei 1.001/1969, art. 305).

1.4.4 Concussão praticada por médico conveniado ao SUS

Médico conveniado ao Sistema Único de Saúde, é equiparado a funcionário público, nos termos do disposto no § 1º, do art. 327, do Código Penal. Desta forma, se o mesmo exige de seu paciente determinada quantia para a realização de um procedimento coberto pelo plano, deverá ser responsabilizado pelo crime de concussão (CP, art. 316, caput).

1.5 Conduta típica

O núcleo do tipo penal está representado pelo verbo exigir (intimar, ordenar, impor como obrigação), tendo como objeto material a vantagem indevida. A exigência da vantagem indevida é feita pelo funcionário público que, embora sem o emprego de violência à pessoa, se aproveita do temor proporcionado à vítima em razão dos poderes inerentes ao cargo público por ele ocupado (metus publicae potestatis), ou seja, a vítima é ameaçada em face de um mal passível de ser concretizado pelo sujeito ativo (funcionário público). Exemplos: (1) um guarda de trânsito exige da vítima determinada quantia em dinheiro para não lavrar uma multa; (2) um vereador que recebe indevidamente parte do salário do seu assessor, sendo irrelevante o consentimento da pessoa (seu assessor) que sofre a imposição.

A ameaça pode ser: (1) explícita - quando a imposição da vantagem indevida é feita às claras. Exemplos: exigir dinheiro para não fechar um empresa, para não instaurar um inquérito policial, para não embargar determinada construção; (2) implícita - nesta hipótese não há promessa de um mal determinado, mas a vítima se sente ameaçada pelo simples temor que o exercício do cargo público inspira.

A exigência pode ser: (1) direta - a exigência da vantagem indevida é feita direta e expressamente à vítima (facie ad faciem); (2) indireta - nesta hipótese, o funcionário público se vale de uma terceira pessoa para que a exigência chegue ao conhecimento da vítima ou a faz de forma velada, capciosa, ou seja, o funcionário público não fala que quer a vantagem, mas deixa implícita esta exigência.[7]

Como bem ensina Damásio de Jesus, "Não é necessário, para a tipicidade do fato, que o executor da exigência pronuncie ao sujeito passivo a prática de um mal determinado. Basta que a vítima sinta o temor que o exercício da autoridade inspira, influindo sobre ela o metus publicae potestatis" .[8]

O delito em estudo, em regra, é praticado de forma comissiva (decorrente de uma atividade positiva do agente), mas, excepcionalmente, pode ser praticado de forma comissiva por omissão, quando o agente gozando do status de garantidor (art. 13, § 2º, do Código Penal), dolosamente, nada faz para impedir a prática, por terceira pessoa, da conduta prevista no tipo penal. Neste caso, o agente responde pelo delito concussão, pois, dolosamente, se omitiu quando devia e podia agir para impedir o resultado.

1.5.1 Diferença entre concussão e corrupção passiva

Na concussão, o funcionário público exige a vantagem indevida. A vítima, temendo alguma represália, cede à exigência, em razão dos poderes inerentes ao cargo público ocupado pelo agente. Na corrupção passiva (CP, art. 317), há uma mera solicitação. Em suma: a principal diferença entre esses delitos reside no fato da existência ou não da coação, pois ela existe no primeiro, mas não existe no segundo. Assim, na concussão o funcionário público exige a vantagem indevida, havendo, portanto, uma ameaça, intimidação ou imposição; na corrupção passiva ele apenas solicita, recebe ou aceita promessa de tal vantagem.

A concussão, portanto, descreve fato mais grave e, por isso, deveria possuir pena mais elevada. No entanto, após o advento da Lei 10.763/2003, a pena da corrupção passiva passou a ser maior que a da concussão, ferindo o princípio da proporcionalidade[9], pelo qual a pena (e o regime de seu cumprimento) deve ser proporcional ao fato praticado.

1.5.2 Diferença entre concussão e extorsão

Na concussão, o funcionário público exige a vantagem indevida. A vítima, temendo alguma represália, cede à exigência, em razão dos poderes inerentes ao cargo público ocupado pelo agente. Na extorsão (CP, art. 158), a vítima é constrangida, mediante violência ou grave ameaça, a entregar a indevida vantagem econômica ao agente. Além do modo como o delito é praticado, na concussão, a vantagem indevida pode ser de qualquer natureza; na extorsão, a vantagem indevida deve ser exclusivamente de natureza econômica.

1.6 Elemento normativo do tipo

Nos termos do dispositivo legal em estudo, para configurar o crime de concussão, é necessário o elemento normativo contido na expressão “indevida”, ou seja, o agente exige vantagem indevida (de forma ilegal, injustamente, sem justa causa), para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, cabendo ao magistrado a especial valoração da conduta do agente, pois, se a vantagem não é indevida, o fato é atípico.

1.7 Elemento subjetivo

O elemento subjetivo do crime de concussão é o dolo, consistente na vontade consciente de exigir, direta ou indiretamente, vantagem indevida da vítima, e que o faz em razão da função de funcionário público. O agente deverá conhecer todos os elementos do tipo penal. Assim, eventual erro sobre qualquer elemento determinante da tipicidade concreta, a exemplo de supor devida a vantagem, poderá ser arguido o erro de tipo (CP, art. 20, caput), excluindo a tipicidade do fato por ausência de dolo. Exige-se, ainda, o fim especial de agir (elemento subjetivo específico) contido na expressão “para si ou para outrem”. O tipo penal não admite a modalidade culposa.

1.8 Consumação e tentativa

A concussão é crime formal (ou de consumação antecipada) que se consuma sem a produção do resultado naturalístico, consistente na efetiva obtenção da vantagem indevida visada pelo agente. Consuma-se, portanto, no momento em que a exigência chega ao conhecimento da vítima, por parte do próprio agente ou por meio de terceira pessoa, independentemente de o sujeito ativo efetivamente obter a vantagem indevida para si ou para outrem (fato que, se ocorrer, caracteriza o simples exaurimento de um crime já consumado).

Quanto à tentativa, são duas as hipóteses: (1) a tentativa não é admitida na modalidade de crime unissubsistente (quando realizado com um só ato), a exemplo de quando a exigência é feita de forma oral; (2) a tentativa é admitida na modalidade de crime plurissubsistente (quando realizado por meio de vários atos), permitindo o fracionamento do iter criminis, a exemplo da exigência feita por carta que acaba extraviada, chegando ao conhecimento da autoridade policial.

1.8.1 Concussão e prisão em flagrante

Considerando que a concussão é um crime formal, a prisão em flagrante somente será cabível no momento da exigência da vantagem indevida, ou logo após sua realização (CPP, art. 302, incisos I e II). Desta forma, será ilegal a prisão em flagrante efetuada por ocasião do recebimento da vantagem indevida, muito tempo após sua exigência, pois neste caso não se pode falar em consumação do delito, mas no seu exaurimento. Neste caso, sendo a prisão manifestamente ilegal, deverá ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária (CF, art. , LXV).

2. EXCESSO DE EXAÇÃO

2.1 Introdução

O crime de excesso de exação ocorre "se o funcionário público exige tributo ou contribuição que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza" (CP, art. 316, § 1º).

Trata-se de um tipo fundamental previsto em um parágrafo, ao contrario dos demais delitos previstos no Código Penal, onde o tipo fundamental está previsto no caput, e no parágrafos estão descritos os tipos derivados, mediante o acréscimo ao tipo fundamental de circunstâncias que aumentam ou diminuem a pena.

Assim, o excesso de exação é uma figura autônoma, prevista no § 1º, independente da concussão prevista no caput do art. 316 do Código Penal. No excesso de exação, o funcionário público exige tributo ou contribuição social indevido em benefício da Administração Pública, ou quando devido, o agente emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza. Na concussão, por sua vez, o funcionário público exige vantagem indevida, sem qualquer relação com tributo ou contribuição, porém, em proveito próprio ou de terceiro.

2.2 Classificação doutrinária

Trata-se de crime próprio (aquele que exige do agente uma determinada qualidade especial), unissubsistente (quando realizado com um só ato) ou plurissubsistente (quando realizado por meio de vários atos), comissivo (decorre de uma atividade positiva do agente, pois o verbos implicam em ações) e, excepcionalmente, comissivo por omissão (quando o resultado deveria ser impedido pelos garantes – art. 13, § 2º, do CP), de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio de execução), formal (se consuma sem a produção do resultado naturalístico, consistente no efetivo recolhimento do tributo ou contribuição indevidos) ou material (só se consuma com a produção do resultado naturalístico, consistente no efetivo emprego de meio vexatório ou gravoso, na modalidade "empregar na cobrança"), instantâneo (a consumação não se prolonga no tempo), monossubjetivo (pode ser praticado por um único agente), doloso (não há previsão de modalidade culposa), transeunte (em regra, praticado de forma que não deixa vestígios).

2.3 Objetos jurídico e material

O objeto jurídico do crime de excesso de exação é a Administração Pública, especialmente em relação à moralidade e a probidade administrativa, além do patrimônio do Estado, prejudicado pela conduta criminosa prevista na modalidade qualificada do delito em estudo (CP, art. 316, § 2º).

Objeto material é tributo ou a contribuição social: (1) tributo - "é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada (...) Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria" (CTN, Lei 5.172/1966, arts. e ); (2) contribuição social - de competência da União (CF, arts. 149 e 195), atualmente também pode ser definida como a espécie de tributo destinada aos investimentos na área social (saúde, educação, cultura, previdência e assistência social etc.)

2.4 Sujeitos do delito

O excesso de exação é crime próprio, assim, o sujeito ativo somente pode ser o funcionário público (nos termos do art. 327 do Código Penal). No entanto, nada impede que um sujeito que não tenha a qualidade de funcionário público responda pelo delito em estudo, como coautor ou partícipe, nos termos do disposto no art. 30 do Código Penal. Exige-se, portanto, que o sujeito saiba da qualidade de funcionário público do outro.

Sujeito passivo é o Estado e as entidades paraestatais mencionadas no § 1º, do art. 327, do Código Penal e, secundariamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

2.4.1 Excesso de exação e desvio praticado por militares

O Código Penal Militar (Decreto-lei 1.001/1969) tipifica o os crimes de excesso de exação e desvio, praticados por militares, com a seguinte redação: (1) Excesso de exação - "Exigir imposto, taxa ou emolumento que sabe indevido, ou, quando devido, empregar na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena - detenção, de seis meses a dois anos" (CPM, art. 306); (2) Desvio - "Desviar, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente, em razão do cargo ou função, para recolher aos cofres públicos: Pena - reclusão, de dois a doze anos" (CPM, art. 307).

2.5 Conduta típica

Exação é a cobrança pontual de tributos devidos. Portanto, o tipo penal em estudo tem por finalidade punir não a exação em si mesma, mas o seu excesso, sabido que o abuso de direito é considerado ilícito.[10] Assim, quando o funcionário público cobra tributo ou contribuição social indevido, ou, quando devido, utiliza na cobrança meio não autorizado legalmente, comete o crime de excesso de exação.

O excesso de exação contém dois núcleos: (1) exigir (ordenar ou impor como obrigação), tendo como objeto material o tributo ou contribuição social indevido; (2) empregar (usar, utilizar) na cobrança meio vexatório ou gravoso que a lei não autoriza, tendo como objeto material o tributo ou contribuição devido.

Meio vexatório é aquele que causa humilhação, tormento, vergonha ou indignidade ao sujeito passivo. Meio gravoso é aquele que resulta em maiores despesas. Nas duas hipóteses, é necessário que a lei não autorize o meio empregado pelo funcionário público.

Trata-se de tipo misto alternativo (de ação múltipla ou conteúdo variado) tendo em vista que existem dois verbos que definem as hipóteses de realização do mesmo fato delituoso, ou seja, a realização de mais de um verbo, em relação ao mesmo objeto material, caracteriza crime único. Exemplo: há crime único quando o agente exige tributo indevido e também emprega em sua cobrança meio vexatório ou gravoso, não autorizado por lei.

Trata-se também de norma penal em branco em sentido amplo (a ser complementada por outra norma do mesmo nível ou da mesma fonte legislativa). Assim, para a compreensão do alcance do dispositivo legal em estudo, é necessário analisar a legislação específica para saber, no caso concreto, qual é o meio autorizado pela lei para a cobrança de tributo ou contribuição social, para só então decidir sobre a tipicidade ou não do fato.

2.6 Elementos normativos do tipo

Nos termos do § 1º, do art. 316, do Código Penal, para configurar o excesso de exação, são necessários os seguintes elementos normativos, contidos nas seguintes expressões: (1) "indevido", ou seja, o agente exige tributo ou contribuição indevido, pois, se é devido, o fato é atípico; (2) "que a lei não autoriza", ou seja, o agente emprega na cobrança de tributo ou contribuição devido meio vexatório ou gravoso que a lei não autoriza, pois, se o meio é autorizado pela lei, o fato é atípico.

2.7 Elemento subjetivo

O elemento subjetivo do excesso de exação é o dolo, consistente na vontade consciente de exigir tributo ou contribuição de que sabe (dolo direito) ou deveria saber (dolo indireto) indevido, ou a vontade de empregar meio vexatório ou gravoso na cobrança de tributo ou contribuição devido. Não se exige nenhum fim especial de agir (elemento subjetivo específico), como também o tipo penal não admite a modalidade culposa.

No entanto, em sentido contrário, do qual não concordamos, Julio Mirabete entende que o delito "na sua primeira parte, também pode ser cometido por culpa. Na expressão 'deveria saber indevido' a lei refere-se à culpa do funcionário que erra na cobrança do tributo ou da contribuição de melhoria contra o contribuinte por negligência, imprudência ou imperícia".[11]

2.8 Consumação e tentativa

O excesso de exação é crime: (1) formal (se consuma sem a produção do resultado naturalístico, consistente no efetivo recolhimento do tributo ou contribuição indevido); (2) material (só se consuma com a produção do resultado naturalístico, consistente no efetivo emprego de meio vexatório ou gravoso, na modalidade "empregar na cobrança"). Consuma-se, portanto, no momento em que o agente exige o tributo ou contribuição social indevido, ou quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso que a lei não autoriza.

Quanto à tentativa, tratando-se do núcleo exigir, são duas as hipóteses: (1) a tentativa não é admitida na modalidade de crime unissubsistente (quando realizado com um só ato), a exemplo de quando a exigência é feita de forma oral; (2) a tentativa é admitida na modalidade de crime plurissubsistente (quando realizado por meio de vários atos), permitindo o fracionamento do iter criminis, a exemplo da exigência feita por carta que acaba extraviada, chegando ao conhecimento da autoridade policial. Por sua vez, em relação ao núcleo empregar na cobrança meio vexatório ou gravoso que a lei não autoriza, a tentativa também é possível.

2.9 Excesso de exação qualificado

Nos termos do § 2º, do art. 316, do Código Penal, "se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa". Verifica-se que, indevidamente, o legislador pune o excesso de exação simples com pena mínima superior à desta figura qualificada. Nesta figura qualificada, o funcionário público desvia (altera o destino original) para si ou para outrem o tributo ou contribuição social que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos. Trata-se de um tipo qualificado aplicável somente ao excesso de exação (CP, art. 316, § 1º), ou seja, não incide sobre o crime de concussão previsto no caput do dispositivo legal em estudo.

O elemento subjetivo é o dolo, acrescido do fim especial de agir, contido na expressão: "em proveito próprio ou alheio". A consumação ocorre com o efetivo desvio dos valores indevidamente recebidos (crime material). A tentativa é possível.

No dias atuais, o excesso de exação qualificado é de raríssima incidência prática pelo fato de os tributos e contribuições sociais serem recolhidos exclusivamente em instituições financeiras e ainda por meio de guia própria.[12]

2.10 Causa de aumento de pena

Nos termos do § 2º, do art. 327, do Código Penal, a pena será aumentada de um terço quando o autor for ocupante de cargo em comissão (o qual o sujeito é nomeado em confiança, sem a necessidade de concurso público), ou exercer função de direção (dirigente, diretor) ou assessoramento (assessoria em geral) de órgão da administração direta (Ministérios, Secretarias), sociedade de economia mista (Exemplo: Banco do Brasil), empresa pública (Exemplo: Empresa Brasileira de Correios) ou fundação instituída pelo poder público (Exemplo: Fundação Nacional do Índio - FUNAI).

2.11 Pena, competência e ação penal

As penas cominadas aos delitos em estudo são: (a) crime de concussão: reclusão, de dois a oito anos, e multa (caput); (b) crime de excesso de exação simples: reclusão, de três a oito anos, e multa (§ 1º); (c) crime de excesso de exação qualificado: reclusão, de dois a doze anos, e multa (§ 2º). Em qualquer hipótese, se o agente ocupa cargo em comissão, direção ou de assessor, incide um aumento de pena de um terço (CP, art. 327, § 2º).

Os crimes de concussão e excesso de exação, em todas suas modalidades, é infração penal de alto potencial ofensivo, ficando afastados os benefícios da Lei 9.099/1995.

Os crimes de concussão e excesso de exação, em todas suas modalidades, é infração penal de alto potencial ofensivo, ficando afastados os benefícios da Lei 9.099/1995.

A competência para processar e julgar o delito em estudo, em regra, é da Justiça Estadual. No entanto, se o crime é praticado em detrimento de interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, a competência é da Justiça Federal (CF, art. 109, IV).

A ação penal é pública incondicionada, cujo oferecimento da denúncia para iniciar a ação penal não depende de qualquer condição de procedibilidade.


[1]. Conceito de funcionário público - por determinação legal, "considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública" (CP, art. 327, caput).

Funcionário público por equiparação - por determinação legal, "equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública" (CP, art. 327, § 1º).

[2]. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal – Volume IX. Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed., 1959, p. 358.

[3]. COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Comentários ao Código Penal. São Paulo: Saraiva, 7ª ed., 2002, p. 1010.

[4]. Neste sentido, dentre outros: HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal – Volume IX. Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed., 1959, p. 361.

[5]. Neste sentido, dentre outros: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal – Parte Especial Volume 3. São Paulo: Atlas, 22ª ed., 2007, p. 302.

[6]. MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal – Parte Especial – Volume 3. São Paulo: Método, 4ª ed., 2014, p. 646.

[7]. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado – Parte Especial. São Paulo: Saraiva, 2ª ed., 2012, p. 732.

[8]. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Especial – Volume 4. São Paulo: Saraiva, 17ª ed., 2012, p. 196.

[9]. O princípio da proporcionalidade é um princípio implícito, que não se encontra expresso na Carta Magna, cuja atuação consiste em limitar a atuação do Poder Público frente aos direitos fundamentais do indivíduo. Trata-se, portanto, de uma consagração do constitucionalismo moderno.

[10]. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 11ª ed., 2012, p. 1159.

[11]. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal – Parte EspecialVolume 3. São Paulo: Atlas, 22ª ed., 2007, p. 305.

[12]. MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal – Parte Especial – Volume 3. São Paulo: Método, 4ª ed., 2014, p. 655.

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