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27 de Maio de 2020

O Crime de Corrupção Passiva (Código Penal, art. 317)

Vicente de Paula Rodrigues Maggio, Advogado
há 9 meses

Considerações iniciais: o presente artigo tem a finalidade de apresentar uma análise jurídica detalhada do crime de Corrupção Passiva (CP, art. 317). Trata-se de crime praticado por funcionário público (por determinação ou equiparação legal)[1] contra a administração em geral, considerando que para o direito penal, a denominação Administração Pública é concebida em sentido amplo, ou seja, abrange não somente seu aspecto objetivo (qualquer atividade desenvolvida para o bem comum), bem como seu aspecto subjetivo (relativamente aos entes que desempenham funções públicas).

Em relação ao conceito de funcionário público, é oportuno observar a seguinte distinção entre cargo, emprego ou função: (1) Cargo - é o público correspondente ao posto criado por lei na estrutura hierárquica da administração pública, com denominação e padrão de vencimentos próprios; (2) Emprego - é a relação trabalhista estabelecida na esfera civil particular entre aquele que emprega, pagando remuneração pelo serviço prestado, e o empregado, aquele que presta serviços de natureza não eventual, mediante salário e sob ordem do primeiro; (3) Função - é também a pública consistente no conjunto de atribuições inerentes ao serviço público, mas não correspondentes a um determinado cargo ou emprego.

Aspectos processuais: o Código de Processo Penal prevê, em seus arts. 513 a 518, um rito especial para o processo e julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos. Este procedimento refere-se aos crimes afiançáveis praticados por funcionário público contra a Administração Geral, previstos nos arts. 312 a 327 do Código Penal. Se o crime fosse inafiançável, o procedimento seria o comum. No entanto, com o advento da Lei 12.403/2011, que modificou o instituto da prisão e da liberdade provisória, passou a partir de então ser cabível a fiança a todos esses delitos, ficando os mesmos sujeitos ao seguinte procedimento especial que, resumidamente:

Antes de receber a denúncia ou queixa-crime, ou seja, antes de iniciar a ação penal, o juiz determinará a notificação do funcionário público, e este terá o prazo de 15 dias para oferecer a resposta preliminar. Se o juiz julgar procedente a resposta preliminar, rejeitará a denúncia ou queixa, em despacho fundamentado. Caso contrário, receberá a denúncia ou queixa e mandará citar o réu, seguindo o feito o procedimento ordinário, independentemente de se tratar de delito com pena máxima igual, superior ou inferior a 4 anos. Se a denúncia ou queixa vem acompanhada de inquérito policial, não cabe a resposta preliminar (STJ, Súmula 330), embora o CPP não faz nenhuma distinção. Assim, entendemos que havendo inquérito policial, justifica-se da mesma forma a resposta preliminar, considerando que nele não há contraditório.

Sumário: 1. Introdução – 2. Classificação doutrinária – 3. Objetos jurídico e material – 3.1 Corrupção passiva e princípio da insignificância – 4. Sujeitos do delito – 4.1 Corrupção passiva e crime contra a ordem tributária – 4.2 Corrupção passiva praticada por jurados – 4.3 Corrupção passiva praticada por militares – 4.4 Corrupção passiva e crime eleitoral – 4.5 Corrupção passiva desportiva – 5. Conduta típica – 6. Elemento normativo do tipo – 7. Elemento subjetivo – 8. Consumação e tentativa – 9. Causas de aumento de pena – 10. Figura típica privilegiada – 10.1 Diferença entre corrupção passiva privilegiada e prevaricação – 11. Pena, competência e ação penal.

1. Introdução

O crime de corrupção passiva consiste no fato de o agente "solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa da tal vantagem" (CP, art. 317, caput). São cinco os elementos que integram o delito; (1) a conduta de solicitar ou receber, para si ou para outrem; (2) direta ou indiretamente; (3) ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela; (4) vantagem indevida; (5) ou aceitar promessa da tal vantagem.

A corrupção passiva pode ser: (1) própria - quando o ato a ser realizado (ou a deixar de ser realizado) pelo funcionário é ilegal. Exemplo: um guarda de trânsito solicita do corruptor determinada quantia em dinheiro para não lavrar uma multa; (2) imprópria - quando o ato a ser realizado (ou a deixar de ser realizado) pelo funcionário é legal. Exemplo: um oficial de justiça recebe do corruptor determinada quantia em dinheiro para agilizar a citação de alguém; (3) antecedente - quando a vantagem indevida é entregue ao funcionário público antes da ação ou omissão funcional; (4) subsequente - quando a vantagem indevida é entregue depois.

2. Classificação doutrinária

Trata-se de crime próprio (aquele que exige do agente uma determinada qualidade especial), unissubsistente (quando realizado com um só ato) ou plurissubsistente (quando realizado por meio de vários atos), comissivo (decorre de uma atividade positiva do agente, pois o verbos implicam em ações) e, excepcionalmente, comissivo por omissão (quando o resultado deveria ser impedido pelos garantes – art. 13, § 2º, do CP), de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio de execução), formal (se consuma sem a produção do resultado naturalístico, consistente no efetivo recebimento da vantagem indevida, na modalidade "solicitar") ou material (só se consuma com a produção do resultado naturalístico, nas modalidades "receber" e "aceitar"), instantâneo (a consumação não se prolonga no tempo), monossubjetivo (pode ser praticado por um único agente), doloso (não há previsão de modalidade culposa), transeunte (praticado de forma que não deixa vestígios, não havendo necessidade, em regra, de prova pericial).

3. Objetos jurídico e material

O objeto jurídico do crime de corrupção passiva é a Administração Pública, especialmente em relação à moralidade e a probidade administrativa, pois os funcionários são impedidos de solicitar ou receber, em razão de suas funções, qualquer espécie de vantagem indevida.

Objeto material é a vantagem indevida (ilícita, contrária à lei), podendo ser atual ou futura, em benefício do próprio agente ou de terceiro. Quanto à natureza jurídica da vantagem indevida, existem dois entendimentos: (1) Deve ser exclusivamente econômica ou patrimonial[2]; (2) Pode ser de qualquer espécie (Exemplos: patrimonial, política, sexual, vaidade etc.)[3]. Diante dos aspectos técnico e prático, preferimos nos filiar ao segundo entendimento, pois, a corrupção passiva não foi inserida entre os crimes contra o patrimônio e, desta forma, a vantagem não deve ficar restrita àquelas de natureza patrimonial.

3.1 Corrupção passiva e princípio da insignificância

O princípio da insignificância não se aplica nos crimes contra a Administração Pública, inclusive na corrupção passiva, pois é juridicamente irrelevante o valor da vantagem indevida solicitada ou recebida pelo funcionário público. No entanto, excluem-se da incriminação as vantagem de valor irrisório (bombons, canetas, pequenas lembranças etc.), quando os funcionários são presenteados em datas comemorativas, a exemplo do que ocorre por ocasião da páscoa e do natal. Como bem ensina Rogério Greco, tais fatos simplesmente "poderiam ser excluídos pela ausência de dolo, pois, nesses casos, não se poderia falar em verdadeira corrupção, mas, sim, em 'agrados', 'gentilezas', 'política de bom relacionamento', mesmo que não tão sinceras quanto pareçam".[4]

4. Sujeitos do delito

A corrupção passiva é crime próprio, assim, o sujeito ativo somente pode ser o funcionário público (nos termos do art. 327 do Código Penal). Não é necessário que o agente pratique o fato no exercício das suas funções, pois, o dispositivo legal em estudo dispõe: "ainda que fora da função ou antes de assumi-la". Mesmo tratando-se de crime próprio, nada impede que um sujeito que não tenha a qualidade de funcionário público (exceto o corruptor) responda pelo delito em estudo, como coautor ou partícipe, em duas hipóteses: (1) a condição de funcionário público sendo elementar do crime comunica-se aos demais participantes que dela tenham conhecimento, nos termos do disposto no art. 30 do Código Penal; (2) o tipo penal expressamente permite a prática da corrupção passiva por meio de interposta pessoa, diante da expressão: "direta ou indiretamente".

No entanto, o particular que oferece ou promete vantagem indevida ao funcionário público, responde pelo crime de corrupção ativa (CP, art. 333). Neste caso, não há concurso de pessoas relativamente à corrupção passiva, pois o legislador acatou a exceção pluralística, em que a conduta do partícipe constitui outro crime.

Sujeito passivo é o Estado e as entidades paraestatais mencionadas no § 1º, do art. 327, do Código Penal e, secundariamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

4.1 Corrupção passiva e crime contra a ordem tributária

Se o sujeito ativo é funcionário público que exerce a função de fiscal (federal, estadual ou municipal), a conduta semelhante à corrupção passiva, caracteriza crime funcional contra a ordem tributária, com pena de reclusão, de três a oito anos, e multa, previsto em lei especial, com a seguinte redação: "exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente" (Lei 8.137/1990, art. , II).

4.2 Corrupção passiva praticada por jurados

Os jurados podem responder por corrupção passiva, na hipótese de solicitar, receber ou aceitar, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem indevida do corruptor, por ocasião de julgamento em plenário pelo Tribunal do Júri. Neste sentido, o Código de Processo Penal dispõe: "O jurado, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la, será responsável criminalmente nos mesmos termos em que o são os juízes togados" (CPP, art. 445).

4.3 Corrupção passiva praticada por militares

O Código Penal Militar tipifica a corrupção passiva, praticada por militares, com a seguinte redação: "Receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de dois a oito anos" (CPM, Decreto-lei 1.001/1969, art. 308).

4.4 Corrupção passiva e crime eleitoral

O Código Eleitoral tipifica como crime eleitoral, conduta semelhante à corrupção passiva, com a seguinte redação: "Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita: Pena - reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa" (Lei 4.737/1965, art. 299).

4.5 Corrupção passiva desportiva

O Estatuto de Defesa do Torcedor, dispondo sobre medidas de prevenção e repressão da violência por ocasião de competições esportivas, tipifica uma modalidade especial de corrupção passiva desportiva, com a seguinte redação: "Solicitar ou aceitar, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem patrimonial ou não patrimonial para qualquer ato ou omissão destinado a alterar ou falsear o resultado de competição esportiva: Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa" (Lei 10.671/2003, art. 41-C).

5. Conduta típica

O núcleo do tipo penal está representado pelos verbos solicitar (pedir, manifestar o desejo de alguma coisa), receber (obter a posse de alguma coisa, aceitando a entrega feita por terceiro) e aceitar (receber a promessa, concordando com a proposta feita por terceiro), tendo como objeto material a vantagem indevida. Trata-se de tipo misto alternativo (de ação múltipla ou conteúdo variado) tendo em vista que existem vários verbos que definem as hipóteses de realização do mesmo fato delituoso, ou seja, a realização de mais de um verbo, em relação ao mesmo objeto material, caracteriza crime único. Exemplo: há crime único de corrupção passiva quando o funcionário público solicita a vantagem indevida, depois aceita a promessa de sua entrega futura, e finalmente a recebe, relativamente ao mesmo ato de ofício praticado ou omitido.

O delito em estudo, em regra, é praticado de forma comissiva (decorrente de uma atividade positiva do agente), mas, excepcionalmente, pode ser praticado de forma comissiva por omissão, quando o agente gozando do status de garantidor (art. 13, § 2º, do Código Penal), dolosamente, nada faz para impedir a prática, por terceira pessoa, da conduta prevista no tipo penal. Neste caso, o agente responde pelo delito corrupção passiva, pois, dolosamente, se omitiu quando devia e podia agir para impedir o resultado.

6. Elemento normativo do tipo

Nos termos do dispositivo legal em estudo, para configurar o crime de corrupção passiva, é necessário o elemento normativo contido na expressão “indevida”, ou seja, o agente solicita, recebe ou aceita promessa de receber vantagem indevida, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, cabendo ao magistrado a especial valoração da conduta do agente, pois, se a vantagem não é indevida, o fato é atípico.

7. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo do crime de corrupção passiva é o dolo, consistente na vontade consciente de solicitar, receber ou aceitar, direta ou indiretamente, vantagem indevida do corruptor. O agente deverá conhecer todos os elementos do tipo penal. Assim, eventual erro sobre qualquer elemento determinante da tipicidade concreta, a exemplo de supor devida a vantagem, poderá ser arguido o erro de tipo (CP, art. 20, caput), excluindo a tipicidade do fato por ausência de dolo. Exige-se, ainda, o fim especial de agir (elemento subjetivo específico) contido na expressão “para si ou para outrem”. O tipo penal não admite a modalidade culposa.

8. Consumação e tentativa

A corrupção passiva é crime: (1) formal (se consuma sem a produção do resultado naturalístico, consistente no efetivo recebimento da vantagem indevida, na modalidade "solicitar"); (2) material (só se consuma com a produção do resultado naturalístico, nas modalidades "receber" e "aceitar"). Consuma-se, portanto, no momento em que o agente solicita a vantagem indevida, ou quando recebe ou aceita a promessa da entrega futura da referida vantagem indevida. Nessas duas últimas hipóteses (receber e aceitar), também se consuma o crime do corruptor, qual seja o de corrupção ativa (CP, art. 333).

Quanto à tentativa, tratando-se dos núcleos solicitar e aceitar são duas as hipóteses: (1) a tentativa não é admitida na modalidade de crime unissubsistente (quando realizado com um só ato), a exemplo de quando a solicitação ou aceitação é feita de forma oral; (2) a tentativa é admitida na modalidade de crime plurissubsistente (quando realizado por meio de vários atos), permitindo o fracionamento do iter criminis, a exemplo da solicitação ou aceitação feita por carta que acaba extraviada, chegando ao conhecimento da autoridade policial. Por sua vez, em relação ao núcleo receber, a tentativa também é possível por se tratar de modalidade plurissubsistente, permitindo o fracionamento o iter criminis.

9. Causas de aumento de pena

São duas as causas de aumento de pena aplicáveis ao delito em estudo, sendo a primeira com fundamento no § 1º, do art. 317, e a segunda nos termos do § 2º, do art. 327, ambos do Código Penal, a saber:

(a) De acordo com o § 1º, do art. 317, do Código Penal, "a pena será aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional". Nas duas primeiras hipóteses, o ato é lícito, mas o funcionário retarda ou deixa de praticá-lo (corrupção passiva imprópria); na última hipótese, o ato é ilícito, mas mesmo assim o funcionário o pratica (corrupção passiva própria). Esta causa de aumento tem fundamento na relevância jurídica da superveniência de resultado naturalístico do crime formal (de consumação antecipada), caracterizando o exaurimento da corrupção passiva.

(b) De acordo com o § 2º, do art. 327, do Código Penal, poderá, ainda, ser aplicada outra causa especial de aumento, pois, nos termos do § 2º, do art. 327, do Código Penal, a pena será aumentada de um terço quando o autor for ocupante de cargo em comissão (o qual o sujeito é nomeado em confiança, sem a necessidade de concurso público), ou exercer função de direção (dirigente, diretor) ou assessoramento (assessoria em geral) de órgão da administração direta (Ministérios, Secretarias), sociedade de economia mista (Exemplo: Banco do Brasil), empresa pública (Exemplo: Empresa Brasileira de Correios) ou fundação instituída pelo poder público (Exemplo: Fundação Nacional do Índio - FUNAI).

Ambas são causas especiais de aumento de pena a serem consideradas na terceira fase da dosimetria da pena privativa de liberdade. Em razão de ambas estarem previstas na Parte Especial do Código Penal, deverá o magistrado, limitar-se a somente uma delas, devendo prevalecer, todavia, aquela que prevê o maior aumento (CP, art. 68, parágrafo único).

10. Figura típica privilegiada

Nos termos do § 2º, do art. 317, do Código Penal, “se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração do dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa". Nesta hipótese, o crime é material, pois só se consuma com a produção do resultado naturalístico consistente na prática, omissão ou retardamento de ato de ofício, com violação do dever funcional.

Entendeu o legislador ser merecedor de pena mais branda aquele que violou o dever funcional exclusivamente em razão de pedido ou influência de terceiro, ou seja, a conduta ilícita não foi em razão de pretensão de vantagem indevida.

10.1 Diferença entre corrupção passiva privilegiada e prevaricação

Na corrupção passiva privilegiada, o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem. Exemplo: um fiscal de obras, para agradar ao prefeito do município, deixa de embargar a construção de sua residência, mesmo sem pedido ou influência de outrem.

Na prevaricação (CP, art. 319), o funcionário retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou o pratica contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

11. Pena, competência e ação penal

As penas cominadas ao crime de corrupção passiva (CP, art. 317) são as seguintes: (a) Na figura simples (caput), a pena é de reclusão de 2 a 12 anos, e multa; (b) Causa de aumento de pena (§ 1º), aumento de um terço; (c) Na figura privilegiada (§ 2º), a pena é de detenção de 3 meses a 1 ano, e multa; (d) Se o agente ocupa cargo em comissão, direção ou de assessor (art. 327, § 2º), incide ainda um aumento de um terço.

O crime de corrupção passiva, em suas figuras simples ou com aumento de pena, é infração penal de alto potencial ofensivo, ficando afastados os benefícios da Lei 9.099/1995. Na figura privilegiada, em razão da pena máxima cominada não ser superior a dois anos, o delito é considerado de menor potencial ofensivo, sendo possível a transação penal (Lei 9.099/1995, arts. 61 e 76).

A competência para processar e julgar o delito em estudo, em regra, é da Justiça Estadual. No entanto, se a corrupção passiva for praticada por patrulheiro federal, a competência é da Justiça Federal (TJSP, RT 702/337). Se o crime é praticado por policiais militares no exercício de suas funções, a competência é da Justiça Militar Estadual (TJSP, RT 808/621). Se o policial militar, ao cometer o delito, não está no exercício de suas funções ou em situação de atividade, não se configura crime militar, sendo competente para o julgamento a Justiça Comum.

A ação penal é pública incondicionada, cujo oferecimento da denúncia para iniciar a ação penal não depende de qualquer condição de procedibilidade.

[1]. Conceito de funcionário público - por determinação legal," considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública "(CP, art. 327, caput).

Funcionário público por equiparação - por determinação legal," equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública "(CP, art. 327, § 1º).

[2]. Neste sentido, dentre outros: HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal – Volume IX. Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed., 1959, p. 370.

[3]. Neste sentido, dentre outros: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal – Parte EspecialVolume 3. São Paulo: Atlas, 22ª ed., 2007, p. 308.

[4]. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Especial – Volume IV. São Paulo: Ímpetus, 10ª ed., 2014, p. 454.

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